III. La menace d’insolvabilité

A. Introduction

Depuis la révision du droit de la société anonyme du 1er janvier 2023, la notion de menace d’insolvabilité s’est imposée comme un critère clef, déclenchant pour le conseil d’administration des obligations de surveillance et d’action (art. 725 CO). L’objectif affiché par le législateur était de faciliter les assainissements d’entreprises à un stade suffisamment précoce, avant l’introduction d’une procédure collective publique.

Cette volonté législative trouve son expression dans le nouveau CO 725. Une obligation d’agir naît dès la menace d’insolvabilité. Afin toutefois d’éviter d’alarmer inutilement les créanciers et de ne pas précipiter la situation de crise, le nouveau cadre légal offre une certaine souplesse, en supprimant le devoir d’avis au juge en cas de perte de capital (CO 725a) et en octroyant au conseil d’administration un délai de grâce de 90 jours avant de devoir informer le juge de l’existence d’une situation de surendettement (CO 725b).

La demande de sursis concordataire [#II] ne requiert pas (et ne doit pas requérir) que le débiteur soit déjà insolvable au sens strict. En revanche, le risque d’insolvabilité doit être suffisamment vraisemblable pour justifier l’octroi du sursis. En d’autres termes : il appartient au requérant – débiteur ou créancier – d’apporter des éléments concrets permettant au juge de retenir que la situation financière actuelle et future de l’entreprise présente un risque réel d’insolvabilité et que la procédure de sursis pourrait permettre d’y remédier de manière crédible.

Comme nous le verrons dans les sections suivantes, cette notion de menace d’insolvabilité se distingue fondamentalement de la perte de capital et du surendettement, et conditionne directement l’accès au sursis concordataire [#IV, #V].

B. Les trois notions : une approche progressive de la crise

La perte de capital et le surendettement sont deux stades du même phénomène, dont seule l’intensité varie. Dans les deux cas le bilan est l’état financier déterminant pour effectuer le diagnostic. La perte de capital est le cas où les fonds propres imposés par la loi sont partiellement consommés par des pertes, alors que le surendettement correspond au cas où ils sont totalement perdus. L’insolvabilité est un concept différent du surendettement et il convient de distinguer attentivement les deux notions.

Le surendettement n’entraîne pas nécessairement l’insolvabilité, dès lors que la société dispose encore de liquidités suffisantes pour payer ses engagements échus. De même, l’insolvabilité d’une société ne signifie pas inéluctablement qu’elle est surendettée, bien que la menace d’insolvabilité soit cela étant, assez souvent un signe avant-coureur de perte de capital ou de surendettement. Le surendettement et l’insolvabilité ne sont donc pas nécessairement corrélés.

C. La menace d’insolvabilité : un critère prospectif fondé sur les liquidités

1. Définition

Selon la doctrine et la jurisprudence, est insolvable celui qui manque (i) de moyens pour faire face à ses obligations échues et (ii) du crédit nécessaire pour se procurer ces moyens en cas de besoin. Il y a insolvabilité lorsque la société ne peut plus faire face à ses engagements exigibles et qu’elle ne dispose donc ni des moyens de satisfaire aux engagements exigibles ni du crédit nécessaire pour se procurer ces moyens le cas échéant.

La question de savoir si une entreprise est solvable suppose que l’on compare ses actifs « liquides », c’est-à-dire immédiatement ou très facilement disponibles, avec ses dettes exigibles : dans la mesure où les premiers sont supérieurs aux secondes, la société est solvable ; dans le cas contraire elle est insolvable. Cela étant, le texte de CO 725 fait référence non pas à l’insolvabilité, mais à une « menace d’insolvabilité ». Ceci présuppose que l’analyse soit faite prospectivement.

2. Instrument d’analyse

C’est le tableau de flux financiers (cash flow account) – et non pas le compte de pertes et profits – qui est l’instrument d’analyse le plus pertinent dans cette perspective. Le conseil d’administration surveille la solvabilité de la société ; il ne la garantit pas.

Cette approche prospective fondée sur les flux de trésorerie constitue un changement de paradigme par rapport à l’ancien droit, qui se concentrait principalement sur l’analyse du bilan. Elle permet d’identifier les difficultés financières à un stade précoce, lorsque des mesures d’assainissement – y compris le sursis concordataire [#IV] – peuvent encore être efficaces.

3. Exemple

Exemple 1 : Menace d’insolvabilité sans perte de capital

La société ALPHA SA présente le bilan suivant au 31 décembre 2025 :

- - - Actif social : CHF 2’000’000
    - Fonds étrangers : CHF 1’200’000
    - Fonds propres : CHF 800’000 (dont capital-actions CHF 500’000 et réserves légales CHF 300’000)

Le bilan est sain : les fonds propres dépassent largement la moitié des fonds propres imposés par la loi (CHF 800’000 > CHF 400’000).

Toutefois, l’analyse des flux de trésorerie révèle que :

- - - Sur les CHF 2’000’000 d’actifs, seuls CHF 100’000 sont liquides
    - CHF 400’000 de dettes arrivent à échéance dans les 30 jours
    - Les créances clients (CHF 600’000) ne seront encaissées que dans 90 jours
    - La banque refuse d’augmenter la ligne de crédit

Conclusion : La menace d’insolvabilité doit être comprise comme un pronostic négatif de possibilité de continuer l’exploitation dans la perspective de ses flux financiers. ALPHA SA fait face à une menace d’insolvabilité malgré un bilan équilibré, car elle ne pourra pas honorer ses dettes à court terme.

Dans cette situation, ALPHA SA pourrait envisager une demande de sursis concordataire [#IV, #V] pour obtenir le temps nécessaire d’encaisser ses créances clients et de négocier avec ses créanciers. Le sursis lui offrirait une protection immédiate contre les poursuites [#XI] tout en préservant la valeur de l’entreprise.

D. La perte de capital : un indicateur comptable de consommation partielle des fonds propres

1. Définition

En imposant à la société un montant minimal de fonds propres, le code des obligations a pour objectif de constituer en faveur des créanciers un « coussin de sécurité ». Lorsque cette garantie est entamée par des pertes, la situation idéale prévue par le législateur n’est plus réalisée et il convient d’être vigilant. Le principe posé par la perte de capital (CO 725a al. 1) veut que dans ce cas le conseil d’administration agisse dès lors que 50% du capital (fonds propres imposés par la loi) est perdu, c’est-à-dire érodé, consommé par des pertes.

La limite de CO 725a I est ainsi dépassée et des mesures doivent être prises, dès lors que la société réalise l’une des deux conditions suivantes :

Pertes > 50% des fonds propres de référence ; ou
(Actif social – Fonds étrangers) < 50% des fonds propres de référence.

2. Fonds propres réels vs fonds propres de référence : une distinction essentielle

Pour comprendre le mécanisme de la perte de capital, il est indispensable de distinguer deux notions :

2.1 Les fonds propres réels

Les fonds propres réels correspondent au solde obtenu après déduction des dettes de l’actif social : (Actif social – Fonds étrangers). Il s’agit de la valeur comptable effective des fonds propres de la société tels qu’ils ressortent du bilan. Cette valeur fluctue en fonction des résultats de la société (bénéfices ou pertes).

2.2 Les fonds propres de référence

En imposant à la société un montant minimal de fonds propres (« les fonds propres imposés par la loi »), le code des obligations a pour objectif de constituer en faveur des créanciers un « coussin de sécurité », c’est-à-dire un montant mis à disposition par les actionnaires et ayant pour but et effet prioritaire de jouer en faveur des créanciers le rôle de garantie contre les pertes qui pourraient résulter de l’activité de la société.

Aux termes de CO 725a I, les fonds propres de référence se composent ainsi de la « somme » du capital-social et des réserves légales pertinentes (RLég Pertinentes).

Les RLég Pertinentes, qui sont considérées pour calculer les fonds propres de référence, se composent de :

la réserve légale issue du capital (RLCap ; CO 671 I), qui est elle-même constituée de l’agio, des paiements libératoires retenus sur les actions annulées, et des autres apports et versements supplémentaires versés par les titulaires de titres de participation ; et
la réserve légale issue du bénéfice (RLB ; CO 672)

étant précisé que ces RLég Pertinentes sont plafonnées à hauteur (ensemble) de 50% (ou 20% en cas de société holding) du capital-actions inscrit au registre du commerce.

Font parties des RLég, mais n’entrent pas en ligne de compte dans la détermination des RLég Pertinentes (CO 671 IV et 672 III) :

la réserve pour actions propres dans le groupe (CO 659b) ;
la réserve de réévaluation (CO 725c).

2.3 La différence clef

Les fonds propres de référence constituent une base de calcul légale fixe qui sert de seuil pour déterminer si la société est en perte de capital. Ils ne varient que lorsque le capital-actions ou les réserves légales pertinentes changent.

Les fonds propres réels sont une valeur comptable variable qui évolue au gré des résultats de la société.

En fixant les fonds propres de référence de manière réduite par rapport à l’ensemble des fonds propres, le législateur retarde le moment à partir duquel les sociétés doivent prendre des mesures d’assainissement. En effet, plus la masse de référence pour le calcul du seuil est réduite, plus les sociétés peuvent attendre avant de tirer la sonnette d’alarme.

3. Exemple

Exemple 2 : Perte de capital

La société BETA SA présente le bilan suivant :

Composition des fonds propres de référence :

- - - Capital-actions : CHF 500’000
    - Réserve légale issue du capital (agio) : CHF 200’000
    - Réserve légale issue du bénéfice : CHF 100’000

Total des fonds propres de référence : CHF 800’000

Seuil de la perte de capital (50%) : CHF 400’000

Situation au bilan :

- - - Actif social : CHF 1’300’000
    - Fonds étrangers : CHF 1’000’000

Fonds propres réels : CHF 300’000 (= CHF 1’300’000 – CHF 1’000’000)

Pertes cumulées : CHF 500’000

Calcul :

- - - Fonds propres réels : CHF 1’300’000 – CHF 1’000’000 = CHF 300’000
    - 50% des fonds propres de référence : CHF 800’000 × 50% = CHF 400’000
    - CHF 300’000 < CHF 400’000

Conclusion : Il ressort du dernier bilan annuel que les actifs, après déduction des dettes, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions et des réserves légales pertinentes. BETA SA est en perte de capital qualifiée. Le conseil d’administration doit prendre des mesures d’assainissement et faire vérifier les comptes par un réviseur agréé si la société n’a pas d’organe de révision.

Remarque importante : Les fonds propres réels (CHF 300’000) restent positifs, ce qui signifie que la société n’est pas encore surendettée. Cependant, le « coussin de sécurité » prévu par le législateur est entamé à plus de 50%, d’où l’obligation d’agir. Si BETA SA fait également face à une menace d’insolvabilité (problèmes de liquidités), le conseil d’administration pourrait envisager une demande de sursis concordataire [#IV, #V] dans le cadre des mesures d’assainissement.

E. Le surendettement : une perte totale des fonds propres

1. Définition

Il y a surendettement au sens de CO 725b, lorsque l’actif social ne couvre plus les fonds étrangers, c’est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes.

La limite de CO 725b I est dépassée dès lors que la société se trouve dans l’une des deux hypothèses suivantes :

Pertes > 100% des fonds propres ; ou
(Actif social – Fonds étrangers) < 0.

2. Double test

Le conseil d’administration doit établir un bilan intermédiaire à la seule valeur d’exploitation lorsque la poursuite de l’exploitation de la société est envisagée et que ce bilan ne fait apparaître aucun surendettement, et à la seule valeur de liquidation lorsque la poursuite de l’exploitation n’est plus envisagée. Il doit établir des bilans intermédiaires aux deux valeurs (valeur d’exploitation et valeur de liquidation) lorsque la poursuite de l’exploitation est envisagée, mais que les comptes à la valeur d’exploitation font apparaître un surendettement.

3. Exemple

Exemple 3 : Surendettement

La société GAMMA SA présente le bilan suivant :

- - - Actif social (valeur d’exploitation) : CHF 800’000
    - Fonds étrangers : CHF 1’000’000
    - Fonds propres : CHF -200’000 (négatifs)
    - Pertes cumulées : CHF 1’000’000

Calcul :

Actif social – Fonds étrangers = CHF 800’000 – CHF 1’000’000 = CHF -200’000

Le bilan à la valeur de liquidation montre :

- - - Actif social (valeur de liquidation) : CHF 750’000
    - Fonds étrangers : CHF 1’000’000
    - Fonds propres : CHF -250’000

Conclusion : S’il résulte de chacun des deux types de bilans, dûment révisés, que la société est surendettée, le conseil d’administration a deux possibilités : soit il soumet au juge l’avis de surendettement accompagné des pièces idoines, soit il renonce à aviser le juge pendant une certaine durée et à certaines conditions. GAMMA SA est surendettée selon les deux bilans. Le conseil d’administration doit en principe aviser le juge, sauf s’il peut bénéficier du délai de grâce de 90 jours ou obtenir une postposition de créances.

À ce stade avancé de la crise, le sursis concordataire reste théoriquement possible si des perspectives d’assainissement crédibles existent encore [#IV]. Toutefois, les chances de succès sont nettement réduites. Un concordat par abandon d’actif [#II.D.2] pourrait être envisagé pour maximiser la valeur de réalisation au bénéfice des créanciers.

F. Distinction et articulation des trois notions

En ajoutant la « menace d’insolvabilité » aux facteurs à prendre en compte pour comprendre si une société est viable, le législateur procède à une modification importante du droit des sociétés. Sous l’ancien droit, en effet, la question de savoir si une société pouvait ou non poursuivre son activité était uniquement tranchée sur la base d’une analyse des fonds propres. Cette approche était critiquable, car le critère le plus souvent pertinent pour savoir si une société est ou non viable est celui de sa solvabilité.

Tableau récapitulatif :

Critère	Menace d’insolvabilité	Perte de capital	Surendettement
Base d’analyse	Compte de flux financiers	Bilan à la valeur d’exploitation	Bilan à la valeur d’exploitation ET de liquidation
Perspective	Prospective (liquidités futures)	Rétrospective (derniers comptes annuels)	Actuelle (bilan intermédiaire)
Seuil	Incapacité à payer les dettes échues	Actif net < 50% des FP de référence	Actif net < 0
Obligations du CA	Prendre des mesures pour garantir la solvabilité ou assainir	Prendre des mesures d’assainissement + révision des comptes	Aviser le juge (sauf exceptions)

G. Enjeux pratiques

1. La menace d’insolvabilité comme condition d’accès au sursis

L’introduction de la notion de menace d’insolvabilité dans le CO 725 a des répercussions directes sur l’accès au sursis concordataire. En effet, la demande de sursis concordataire ne requiert pas (et ne doit pas requérir) que le débiteur soit déjà insolvable au sens strict. En revanche, le risque d’insolvabilité doit être suffisamment vraisemblable pour justifier l’octroi du sursis.

Il appartient au requérant – débiteur ou créancier – d’apporter des éléments concrets permettant au juge de retenir que la situation financière actuelle et future de l’entreprise présente un risque réel d’insolvabilité et que la procédure de sursis pourrait permettre d’y remédier de manière crédible.

Les éléments à fournir au juge sont détaillés dans l’article V [#V], qui présente les conditions de recevabilité et les pièces nécessaires pour constituer un dossier convaincant.

2. Un changement de paradigme : la surveillance prospective de la trésorerie

La réforme de 2023 opère un changement fondamental dans l’approche de la détection précoce des difficultés financières. Il incombe désormais au conseil d’administration de suivre avec attention – et prospectivement – l’évolution financière de la société. C’est là une des conséquences de ses attributions inaliénables et intransmissibles.

Le conseil d’administration doit être particulièrement attentif à tout signe avant-coureur qui pourrait faire présager un état d’insolvabilité. Cette surveillance proactive permet d’identifier suffisamment tôt la menace d’insolvabilité et d’envisager une demande de sursis concordataire avant que la situation ne se dégrade davantage.

L’obligation naît bien avant que le bilan n’en fasse (par définition rétrospectivement) état. Cette approche prospective est au cœur de la procédure de sursis concordataire [#IV], qui vise précisément à intervenir avant que la situation ne devienne irrémédiable.

3. La fenêtre d’intervention : entre menace d’insolvabilité et surendettement

Le cadre légal crée une fenêtre d’intervention optimale pour le sursis concordataire, située entre deux stades de la crise :

3.1 Trop tôt : absence de menace d’insolvabilité

Si la société ne fait face à aucune menace d’insolvabilité concrète, la demande de sursis concordataire sera rejetée faute de condition d’ouverture. Le simple fait d’être en perte de capital (CO 725a) ne suffit pas à justifier un sursis si la trésorerie reste saine.

3.2 Le moment optimal : menace d’insolvabilité avérée

Lorsque la société fait face à une menace d’insolvabilité (par exemple : impossibilité de faire face aux échéances à venir dans les 30-90 jours), le sursis concordataire devient accessible. À ce stade :

La société dispose encore de marges de manœuvre pour négocier avec ses créanciers
Un plan d’assainissement crédible peut être élaboré
Les actifs n’ont pas encore été dilapidés
La confiance des partenaires commerciaux peut être préservée

C’est à ce stade que le sursis concordataire déploie toute son efficacité : il offre une protection immédiate contre les poursuites [#XI], suspend les procès en cours [#XII], et permet de préserver les contrats essentiels [#XIII, #XIV]. Le commissaire [#VIII] accompagne alors l’entreprise dans l’élaboration d’un plan de concordat crédible [#XV].

3.3 Trop tard : surendettement consommé

Si la société attend d’être en surendettement avéré (CO 725b) sans perspective d’assainissement, les chances de succès d’un concordat diminuent drastiquement. À ce stade, l’avis au juge peut déboucher sur une faillite plutôt que sur un sursis.

4. L’articulation avec les délais légaux

La suppression du devoir d’avis au juge en cas de perte de capital (CO 725a) et l’octroi au conseil d’administration d’un délai de grâce de 90 jours avant de devoir informer le juge de l’existence d’une situation de surendettement (CO 725b) offrent une certaine souplesse. Ces délais peuvent être mis à profit pour :

Établir un diagnostic financier précis
Élaborer un plan de concordat crédible
Sonder les créanciers principaux
Préparer une demande de sursis concordataire documentée

L’objectif affiché par le législateur était précisément de faciliter les assainissements d’entreprises à un stade suffisamment précoce, avant l’introduction d’une procédure collective publique. Toutefois, afin d’éviter d’alarmer inutilement les créanciers et de ne pas précipiter la situation de crise, le cadre légal offre cette souplesse procédurale.

La préparation du dossier de sursis concordataire durant ce délai de grâce est cruciale : les conditions de recevabilité [#V] et la qualité des pièces fournies détermineront largement les chances d’obtenir d’abord un sursis provisoire [#VI], puis un sursis définitif [#VII].

5. Un rapprochement avec les standards internationaux

Cette approche place la gestion de la liquidité au cœur du droit de l’assainissement et rapproche le droit suisse des pratiques internationales, où la solvabilité est analysée à travers la capacité d’une entreprise à faire face à ses engagements au fur et à mesure de leur exigibilité.

Le sursis concordataire devient ainsi un véritable instrument de restructuration préventive, accessible dès que les signaux de détresse financière apparaissent dans les flux de trésorerie, sans qu’il soit nécessaire d’attendre que le bilan ne fasse état d’un surendettement.

Cette évolution renforce l’attractivité du sursis concordataire comme outil stratégique d’assainissement [#I.C], permettant aux entreprises suisses de bénéficier d’un cadre juridique moderne et efficace pour surmonter des difficultés temporaires sans sacrifier leur viabilité à long terme.