XIII. Le sort des contrats dans le sursis concordataire

A. Introduction : continuité sous surveillance stricte

Le sursis concordataire repose sur un principe fondamental : le débiteur peut poursuivre son activité sous la surveillance du commissaire. Contrairement à la faillite où le débiteur est dessaisi, le sursitaire conserve la gestion de son patrimoine et peut continuer ses activités commerciales. Cette continuité est essentielle pour permettre la mise en œuvre du plan d’assainissement [#V.B] et maintenir la valeur de l’entreprise.

Toutefois, cette liberté n’est pas absolue. Le législateur a introduit plusieurs mécanismes visant à protéger les intérêts des créanciers concordataires durant le sursis. D’une part, le débiteur se voit imposer des restrictions importantes à son pouvoir de disposition de son actif (art. 298 al. 2 LP). D’autre part, la loi organise les effets du sursis sur certains types de contrats spécifiques.

L’article 297a LP permet au débiteur de dénoncer les contrats de durée avec l’accord du commissaire [#VIII], moyennant indemnisation du cocontractant. Cette faculté constitue une intrusion significative dans les relations contractuelles mais répond à un besoin pratique d’adaptation rapide de la structure contractuelle de l’entreprise.

1. Les restrictions au pouvoir de disposition de l’actif

1.1     Le principe : interdiction sans autorisation judiciaire

L’article 298 alinéa 2 LP interdit au débiteur, dès l’octroi du sursis, d’aliéner ou de grever l’actif immobilisé, de constituer un gage, de se porter caution, et de disposer à titre gratuit, sans autorisation du juge du concordat ou de la commission des créanciers. La sanction est la nullité de l’acte.

L’actif immobilisé comprend tous les éléments servant durablement à l’exploitation : immobilisations financières (participations, créances à long terme), immobilisations corporelles (terrains, installations, machines, véhicules, mobilier) et immobilisations incorporelles (brevets, marques, licences).

Cette interdiction vise à préserver le patrimoine du débiteur et à éviter que celui-ci ne favorise certains créanciers au détriment d’autres. En revanche, le débiteur conserve la liberté de gérer son actif circulant (stocks, créances clients, liquidités) dans le cadre normal de son activité.

Exemple : ALPHA SA, en sursis, vend deux machines de production pour CHF 80’000 sans autorisation du juge. Cette vente est nulle et les machines doivent être restituées. L’acheteur devient créancier concordataire pour le prix payé.

1.2    L’autorisation judiciaire exceptionnelle

Le juge du concordat peut autoriser exceptionnellement ces actes s’ils sont utiles à la poursuite de l’activité ou à l’assainissement et non préjudiciables aux créanciers. L’autorisation peut être demandée par le commissaire ou le débiteur. Elle peut même être accordée a posteriori par ratification, pour tenir compte de la rapidité des décisions commerciales.

L’octroi de l’autorisation exclut toute action révocatoire ultérieure (art. 285 al. 3 LP), ce qui protège les tiers et encourage les transactions avec le débiteur en sursis.

1.3    La protection des tiers de bonne foi

L’article 298 alinéa 3 LP protège les tiers de bonne foi qui contractent avec le débiteur sans connaître le sursis. Les actes prohibés restent valables du point de vue civil mais sont inopposables aux créanciers concordataires. Le tiers de bonne foi qui a payé un bien ensuite restitué devient créancier concordataire pour le prix payé.

Cette protection ne s’applique qu’aux tiers véritablement ignorants du sursis et qui n’auraient pas dû le connaître même en faisant preuve de diligence raisonnable.

2. La faculté de dénonciation des contrats de durée

2.1    Le principe et les contrats concernés

L’article 297a LP permet au débiteur de dénoncer les contrats de durée avec l’accord du commissaire, pour un terme à sa convenance, si le but de l’assainissement est impossible à atteindre sans une telle dénonciation. Le débiteur doit indemniser le cocontractant, mais cette indemnité vaut créance concordataire.

Sont concernés les contrats où les prestations s’échelonnent dans le temps : baux commerciaux, leasing mobilier, contrats de fourniture continue, contrats de distribution, licences logicielles avec support, contrats de prêt. Les contrats de travail sont expressément exclus.

Exemple : BETA SA, en sursis, dénonce le bail de son magasin déficitaire (loyer CHF 12’000/mois, 33 mois restants). Le bailleur recevra une indemnité calculée sur la perte de loyers futurs, diminuée des avantages (garantie encaissée, relocation rapide). Cette indemnité, qualifiée de créance concordataire, ne sera payée qu’au taux du dividende concordataire (par exemple 65%).

2.2    Les conditions strictes

Trois conditions cumulatives doivent être remplies. D’abord, le contrat doit constituer un obstacle sérieux à l’assainissement (condition interprétée souplement : il suffit que la poursuite du contrat compromette avec vraisemblance le succès de l’assainissement). Ensuite, le commissaire doit donner son accord, par écrit de préférence, après avoir vérifié la nécessité et l’opportunité de la mesure. Enfin, la mesure doit être proportionnée : la renégociation devrait être privilégiée par rapport à la dénonciation pure et simple.

2.3    Les modalités et effets

Le débiteur peut dénoncer pour un terme à sa convenance, sans respecter les délais de préavis ni les termes légaux ordinaires. Toutefois, la forme requise par le droit ordinaire doit être respectée (par exemple, forme écrite pour le bail).

L’indemnité doit couvrir la pleine réparation du préjudice (perte de gain, dommage positif), après imputation des avantages compensatoires (garanties encaissées, revenus de remplacement, obligations futures évitées). Cette indemnité vaut créance concordataire, ce qui crée une asymétrie favorable au débiteur : calcul à 100% du préjudice mais paiement au taux du dividende concordataire.

Les effets de la dénonciation sont définitifs : le contrat ne revit pas quelle que soit l’issue du sursis.

2.4    Exclusion des contrats de travail et utilité limitée

Les contrats de travail ne peuvent pas être dénoncés sur la base de l’article 297a LP. Les délais de résiliation impératifs du Code des obligations doivent être respectés, et les indemnités de licenciement constituent des créances privilégiées [#XV.C].

L’utilité pratique de l’article 297a LP est limitée dans les assainissements-sursis où aucun concordat formel ne sera homologué, car les intérêts suspendus reprennent effet rétroactif et le cocontractant peut réclamer le paiement intégral de son indemnité.

3. Les effets sur les cessions de créances

3.1    Validité des cessions antérieures au sursis

Le sursis n’affecte pas les cessions de créances valablement conclues avant son octroi. Le créancier cessionnaire conserve ses droits sur les créances cédées, même non encore notifiées au débiteur cédé. Seule une action révocatoire (art. 288 LP) pourrait remettre en cause ces cessions si elles ont été conclues dans la période suspecte.

3.2    Inefficacité des cessions de créances futures post-sursis

L’article 297 alinéa 4 LP prévoit que les cessions de créances futures conclues avant le sursis ne déploient pas d’effets sur les créances qui naissent après l’octroi du sursis. Cette règle garantit que le débiteur conserve le contrôle de ses créances futures et dispose des liquidités nécessaires à la poursuite de l’activité.

Exemple : DELTA SA a cédé globalement toutes ses créances futures à sa banque le 1er janvier 2025. Le sursis est octroyé le 1er juin 2025. Les créances nées avant le 1er juin restent valablement cédées (la banque peut les encaisser). Les créances nées après le 1er juin restent dans le patrimoine de DELTA SA et peuvent être encaissées pour financer l’exploitation courante.

4. Les effets sur le cours des intérêts

4.1    Suspension pour les créances non garanties

L’article 297 alinéa 7 LP suspend le cours des intérêts des créances non garanties dès l’octroi du sursis. Sont visés les intérêts accessoires (contractuels ou moratoires), mais non les créances principales périodiques comme les loyers.

Les exceptions sont doubles : les créances garanties par gage continuent de porter intérêt (dans la mesure où le gage peut les couvrir), et les dettes de la masse [#IX.C] continuent de porter intérêt.

4.2    Le sort des intérêts suspendus

En cas d’homologation d’un concordat ordinaire, le concordat précise leur régime (généralement abandon total ou partiel). En cas d’assainissement réussi sans concordat, le cours reprend avec effet rétroactif. En cas de faillite, le cours reprend rétroactivement jusqu’à l’ouverture de la faillite, puis s’arrête définitivement (art. 209 LP).

5. Les dettes contractées durant le sursis

Les obligations nées durant le sursis avec l’accord du commissaire constituent des dettes de la masse [#IX.C.3] qui doivent être payées intégralement. Ce statut privilégié encourage les fournisseurs à continuer leurs relations commerciales avec le débiteur en sursis.

Les obligations nées sans l’accord du commissaire restent valables civilement mais constituent des créances concordataires, même si elles sont nées durant le sursis. Cette règle incite les nouveaux cocontractants à exiger l’accord exprès du commissaire.

Le débiteur peut renégocier des contrats existants avec des créanciers concordataires. Il est possible de convenir de l’extinction partielle de l’ancienne créance en échange d’avantages immédiats, sans violer le principe d’égalité des créanciers si l’accord est transparent et approuvé par le commissaire.

6. Conclusion

Le sursis crée un régime contractuel complexe combinant maintien général des relations contractuelles et restrictions importantes. L’article 298 al. 2 LP interdit au débiteur d’aliéner l’actif immobilisé sans autorisation. L’article 297a LP permet la dénonciation des contrats de durée moyennant indemnisation valant créance concordataire. L’article 297 al. 4 LP met fin aux cessions de créances futures pour les créances post-sursis. L’article 297 al. 7 LP suspend le cours des intérêts.

Ces règles établissent un équilibre entre la nécessité de permettre au débiteur de restructurer son portefeuille contractuel et la protection des cocontractants et créanciers. Le commissaire [#VIII] joue un rôle central dans la surveillance de cet équilibre. Dans l’article suivant, nous examinerons l’élaboration et l’homologation du concordat [#XIV], qui fixera définitivement le sort des créances concordataires.