XV. L’assemblée des créanciers et les privilèges

A. Le rôle de l’assemblée

L’assemblée des créanciers constitue un moment clé de la procédure concordataire : c’est elle qui décide, par son vote, d’accepter ou de rejeter le projet de concordat proposé par le débiteur. Contrairement au droit de la faillite où l’assemblée des créanciers dispose de pouvoirs décisionnels étendus, l’assemblée dans une procédure concordataire n’a aucun pouvoir décisionnel propre et ne constitue pas un organe de poursuite. Son rôle se limite essentiellement au vote sur le projet de concordat.

Toutefois, en cas de prolongation du sursis au-delà de douze mois, l’assemblée acquiert certaines prérogatives supplémentaires : elle peut constituer une commission des créanciers et révoquer le commissaire [#VIII]. Cette extension de pouvoirs répond au besoin de renforcer la surveillance du débiteur dans les procédures particulièrement longues et complexes.

B. La convocation et la préparation de l’assemblée

1. L’appel aux créanciers

Avant de convoquer l’assemblée, le commissaire [#VIII] doit procéder à un appel aux créanciers conformément à l’article 300 LP. Cet appel est publié dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et invite les créanciers à produire leurs créances dans un délai d’un mois commençant à courir le jour ouvrable suivant celui de la publication.

Un exemplaire de cette publication doit également être adressé par pli simple à chaque créancier connu, c’est-à-dire figurant dans la comptabilité du débiteur. Cette double formalité (publication et envoi individuel) garantit que les créanciers sont effectivement informés de la procédure et peuvent exercer leurs droits.

Les créanciers doivent produire leur créance en indiquant le montant du capital, les intérêts échus avant le sursis [#XIII.E], et tout privilège invoqué. Les créanciers qui produisent tardivement (au-delà du délai d’un mois) sont exclus du vote sur le concordat, mais leurs autres droits de créanciers ne sont pas affectés : ils bénéficieront du dividende concordataire s’il est homologué, même s’ils n’ont pas pu voter.

Exemple : ALPHA SA, en sursis définitif, a 45 créanciers connus dans sa comptabilité. Le commissaire publie l’appel aux créanciers le 15 septembre et envoie le même jour un exemplaire par courrier simple à chacun des 45 créanciers. Le délai de production d’un mois commence à courir le 16 septembre (jour ouvrable suivant) et expire le 15 octobre.

Résultats : 38 créanciers produisent dans le délai, 4 créanciers produisent tardivement (entre le 16 et le 25 octobre), et 3 créanciers ne produisent pas du tout. Les 38 créanciers ayant produit dans le délai pourront voter sur le concordat. Les 7 autres (4 tardifs + 3 absents) ne pourront pas voter, mais bénéficieront quand même du dividende concordataire s’il est homologué.

2. L’examen et la contestation des créances

Les productions reçues sont soumises au débiteur qui a le droit de formuler des observations sur chaque créance produite conformément à l’article 300 alinéa 2 LP. Le débiteur peut contester l’existence de la créance, son montant, ou le rang de privilège revendiqué.

Les créances contestées ne sont pas automatiquement écartées du vote. Il appartient au juge du concordat de décider, en suivant les règles de la procédure sommaire, si les créances contestées doivent être comptées dans les majorités requises pour l’homologation. Le juge examine la vraisemblance du bien-fondé de ces créances : si elles paraissent vraisemblables malgré la contestation, elles participent au vote.

Les créances qui font l’objet d’un procès en cours au moment du sursis doivent également être prises en compte dans le décompte des majorités, pour autant qu’elles soient vraisemblables. Le sursis n’affecte pas l’existence de la créance contestée, il suspend seulement temporairement la procédure judiciaire [#XII].

3. La convocation de l’assemblée

Le commissaire convoque les créanciers à une assemblée par publication dans la FOSC conformément à l’article 301 LP. L’assemblée peut avoir lieu au plus tôt un mois après cette publication. Un exemplaire de la publication doit être adressé par pli simple à tous les créanciers connus.

Durant les vingt jours précédant l’assemblée, les créanciers ont le droit d’examiner tous les documents pertinents : le projet de concordat, l’inventaire et l’estimation des biens du débiteur effectués par le commissaire, le rapport du commissaire sur la situation du débiteur, et les pièces justificatives.

Ce droit d’examen est essentiel pour permettre aux créanciers de se forger une opinion éclairée sur le projet de concordat avant de voter. Un créancier qui découvrirait des éléments cachés ou trompeurs pourrait invoquer la mauvaise foi du débiteur et demander ultérieurement la révocation du concordat homologué (art. 313 LP).

C. Le déroulement de l’assemblée

1. La présidence et le rapport du commissaire

Le commissaire préside l’assemblée des créanciers et présente un rapport sur la situation du débiteur. Ce rapport doit exposer objectivement la situation patrimoniale du débiteur, les causes des difficultés financières, les perspectives d’assainissement, et l’analyse du projet de concordat proposé.

Le débiteur doit être présent durant l’assemblée pour pouvoir répondre aux questions des créanciers et défendre son projet de concordat. Son absence pourrait conduire les créanciers à refuser le concordat par manque de confiance.

Le projet de concordat est ensuite soumis à l’assemblée pour signature. Les créanciers peuvent poser des questions, exprimer leurs préoccupations, et finalement décider s’ils adhèrent ou non au projet.

2. Les modalités du vote

Les créanciers peuvent déclarer leur adhésion au concordat de trois manières. Ils peuvent adhérer lors de l’assemblée elle-même, en signant le projet de concordat ou en déclarant expressément leur adhésion au procès-verbal. Ils peuvent également adhérer après l’assemblée, jusqu’à la décision d’homologation du juge. Enfin, ils peuvent donner procuration à un autre créancier ou à un tiers pour voter en leur nom.

Les adhésions doivent être signées par leur auteur (art. 302 al. 3 LP) et sont irrévocables : un créancier qui a adhéré ne peut plus retirer son adhésion. En revanche, un créancier peut adhérer ultérieurement à un concordat qu’il avait initialement refusé lors de l’assemblée. Le silence d’un créancier vaut refus : une adhésion tacite est exclue.

Les adhésions peuvent être adressées indifféremment au commissaire, au débiteur ou au juge. Le décompte final des adhésions est effectué par le juge du concordat sur la base du rapport du commissaire, mais la détermination du commissaire n’est qu’indicative et le juge peut s’en écarter.

D. Les majorités requises pour l’acceptation

1. Le système de double majorité alternative

Le concordat est accepté lorsqu’au moins une des deux majorités alternatives prévues par l’article 305 alinéa 1 LP est réalisée [#XIV.E].

La première majorité requiert deux conditions cumulatives : la majorité simple en nombre de créanciers (plus de 50% des créanciers ayant produit dans le délai), et au moins les deux tiers du montant total des créances à recouvrer (au moins 66,67%).

La deuxième majorité, introduite en 1997 pour tenir compte des situations où quelques créanciers principaux détiennent la majorité des créances, requiert également deux conditions cumulatives : un quart des créanciers en nombre (au moins 25%), et au moins les trois quarts du montant total des créances à recouvrer (au moins 75%).

Ce système de majorité alternative vise à équilibrer les intérêts des créanciers nombreux mais de faible montant, et ceux des créanciers peu nombreux mais de montant important. Il suffit qu’une seule des deux majorités soit atteinte pour que le concordat soit accepté.

Exemple : BETA SA a 60 créanciers concordataires représentant CHF 5’000’000 de créances. Le vote sur le concordat donne les résultats suivants : 35 créanciers adhèrent représentant CHF 4’000’000.

Vérification de la première majorité :

- - - En nombre : 35/60 = 58,33% > 50% ✓
    - En montant : 4’000’000/5’000’000 = 80% > 66,67% ✓ Première majorité atteinte → concordat accepté

Variante : Si seulement 18 créanciers adhèrent mais représentant CHF 3’800’000 :

- - - Première majorité : 18/60 = 30% < 50% ✗ et 76% > 66,67% ✓ → non atteinte
    - Deuxième majorité : 18/60 = 30% > 25% ✓ et 76% > 75% ✓ → atteinte Concordat accepté grâce à la deuxième majorité

2. Les créances prises en compte

Les « créances à recouvrer » sont l’ensemble des créances produites, en capital et intérêts, soumises au concordat. Sont exclues du décompte les créances privilégiées qui doivent être payées intégralement [#XV.C], les créances gagistes pour la partie couverte par le gage, et les créances dont le créancier est exclu du vote pour d’autres raisons.

Les créances en monnaie étrangère doivent être prises en compte dans le décompte pour leur valeur en francs suisses convertie au jour de l’octroi du sursis concordataire.

Compte tenu de la locution « au moins » utilisée à l’article 305 LP, les fractions du décompte par tête doivent être arrondies au décimal supérieur pour déterminer si la majorité est atteinte.

3. Le décompte par tête

Le décompte par tête implique que chaque créancier ne dispose que d’une seule voix, même s’il détient plusieurs créances contre le débiteur. Cette règle vise à éviter qu’un créancier unique puisse multiplier artificiellement son nombre de voix en fractionnant sa créance.

Toutefois, si un créancier a reçu procuration d’un pool d’autres créanciers pour voter en leur nom, il dispose d’une voix par créancier représenté. Cette représentation est légitime et ne constitue pas un fractionnement artificiel.

Les créanciers solidaires ne disposent ensemble que d’une seule voix, et leur créance n’est comptée qu’une seule fois dans le décompte en montant. Leur décision doit donc s’exprimer conformément aux règles régissant leurs relations internes. Toute cession totale ou partielle de créance effectuée pendant le sursis dans le seul but d’augmenter le nombre de voix par tête constitue une fraude à la loi et sera écartée par le juge.

E. Les créanciers exclus du vote

1. Les créanciers privilégiés

Les créanciers privilégiés ne participent pas au vote conformément à l’article 305 alinéa 2 LP. Cette exclusion se justifie par le fait qu’ils doivent être payés intégralement pour que le concordat puisse être homologué (art. 306 al. 1 ch. 2 LP). Le concordat ne les concerne donc pas directement puisqu’ils ne subissent aucune réduction de leurs créances.

Lorsque le privilège attaché à une créance est contesté ou douteux, le juge du concordat doit déterminer la participation au vote du créancier concerné selon les principes applicables aux créances contestées (art. 305 al. 3 LP). Si le privilège paraît vraisemblable, le créancier est exclu du vote. Si le privilège paraît douteux, le créancier peut voter. L’existence définitive du privilège sera ensuite tranchée dans le cadre d’une procédure au fond.

2. Les créanciers gagistes

Les créanciers gagistes (bénéficiant d’un gage mobilier ou immobilier sur un bien du débiteur) sont exclus du vote pour la portion de leur créance couverte par le gage. Le concordat n’est pas obligatoire pour eux concernant cette portion puisqu’ils peuvent réaliser le gage après l’homologation et se payer sur le produit de réalisation.

En revanche, les créanciers gagistes peuvent et doivent voter pour leur découvert probable, c’est-à-dire la partie de leur créance qui ne sera vraisemblablement pas couverte par le produit de réalisation du gage. Ce découvert probable ressort de l’estimation de la valeur du gage effectuée par le commissaire conformément à l’article 299 alinéa 1 LP.

Si un créancier gagiste conteste l’estimation du gage (parce qu’il la juge trop basse et estime donc que son découvert est plus faible que calculé par le commissaire), il peut recourir contre cette estimation dans les dix jours auprès du juge du concordat (art. 299 al. 3 LP).

Exemple : La Banque GAMMA détient une hypothèque de premier rang sur un immeuble appartenant à DELTA SA pour garantir un prêt de CHF 800’000. Le commissaire estime l’immeuble à CHF 650’000.

Analyse :

- - - Partie couverte par le gage : CHF 650’000
    - Découvert probable : CHF 800’000 – CHF 650’000 = CHF 150’000

La Banque GAMMA ne vote pas pour les CHF 650’000 couverts par l’hypothèque. Elle vote uniquement pour le découvert de CHF 150’000 qui sera soumis au dividende concordataire comme une créance chirographaire.

Si la banque conteste l’estimation (elle estime que l’immeuble vaut CHF 700’000), elle peut recourir. Si le juge confirme CHF 700’000, le découvert probable sera réduit à CHF 100’000.

3. Le conjoint du débiteur

Le conjoint du débiteur est expressément exclu du vote par l’article 305 alinéa 2 LP, bien que ses créances chirographaires soient soumises au concordat. Cette exclusion vise à éviter les conflits d’intérêts et les possibilités de manipulation du vote dans l’intérêt familial plutôt que dans l’intérêt de l’assainissement.

Toutefois, le conjoint bénéficiera du dividende concordataire pour ses créances concordataires comme tous les autres créanciers soumis au concordat, même s’il n’a pas pu voter.

4. Autres créanciers exclus

Certains autres créanciers peuvent être exclus du vote dans des circonstances spécifiques. Les créanciers dont les créances sont manifestement non fondées selon l’appréciation du juge sont écartés du vote. Les créanciers qui n’ont pas produit leur créance dans le délai d’un mois (créanciers tardifs ou absents) sont également exclus du vote, bien que leurs créances restent soumises au concordat.

Les créanciers de dettes de la masse [#IX.C] nées durant le sursis avec l’accord du commissaire ne participent pas au vote car leurs créances ne sont pas soumises au concordat : elles doivent être payées intégralement.

F. Les créanciers particuliers

1. Les créanciers dont la créance est contestée ou conditionnelle

Les créanciers dont la créance est contestée par le débiteur ou conditionnelle peuvent voter si le juge l’autorise après examen de la vraisemblance de leur créance (art. 305 al. 3 LP). Le juge apprécie souverainement si la créance contestée paraît suffisamment fondée pour justifier la participation au vote.

Les créances conditionnelles (dont l’exigibilité dépend de la survenance d’un événement futur et incertain) et les créances soumises à un terme incertain sont traitées de la même manière : le juge décide si elles peuvent participer au vote. Si le concordat est homologué, les dividendes afférant à ces créances doivent être consignés jusqu’à droit connu (jusqu’à ce que la condition se réalise ou que le terme arrive).

Les créances découlant d’un cautionnement du débiteur doivent être considérées comme des créances conditionnelles car leur exigibilité dépend du défaut de paiement du débiteur principal. Le juge doit donc décider de leur prise en compte dans le vote.

2. Les créanciers postposés

Les créanciers qui ont effectué une déclaration de postposition (art. 725 al. 2 CO dans sa version actuelle, ou ajournement selon la terminologie du futur art. 725b al. 4 CO) conservent leur droit de vote car leur droit au remboursement subsiste malgré la postposition. La postposition ne constitue pas un abandon de créance, elle modifie simplement le rang de collocation en cas de liquidation.

Ces créanciers votent normalement et sont soumis au concordat. En cas de concordat par abandon d’actifs, ils seront désintéressés après les créanciers chirographaires ordinaires, comme en faillite.

3. Les créanciers de l’État

Les créances fiscales définitivement arrêtées avant la publication du sursis concordataire sont soumises au concordat et participent donc au vote. Le fisc vote comme n’importe quel créancier concordataire.

L’Administration fédérale des contributions est expressément en droit de voter en faveur d’un concordat concernant les créances TVA (art. 92 al. 2 LTVA). La TVA n’a pas de privilège de deuxième classe, ce qui facilite l’homologation des concordats en réduisant le montant des créances privilégiées devant être payées intégralement.

En revanche, les créances de l’État découlant d’amendes pénales infligées au débiteur ne sont pas soumises au concordat et ne participent donc pas au vote. Ces amendes conservent leur caractère de sanction personnelle non susceptible de remise concordataire.

G. Les privilèges dans le concordat

1. Le principe : paiement intégral garanti

L’une des conditions d’homologation du concordat prévues par l’article 306 alinéa 1 chiffre 2 LP impose que le concordat fournisse des garanties de paiement intégral pour deux catégories de créances : les créances privilégiées reconnues, et les dettes de la masse nées durant le sursis avec l’accord du commissaire [#IX.C].

Cette exigence est doublement tranchante : d’un côté, elle protège efficacement les créanciers privilégiés qui sont assurés d’être payés à 100%. D’un autre côté, plus le nombre et le montant des créances privilégiées sont importants, plus le risque d’échec du concordat augmente car le débiteur doit trouver les ressources pour payer intégralement toutes ces créances en plus du dividende concordataire.

2. Les principales créances privilégiées

Les créances privilégiées sont énumérées à l’article 219 LP et classées en trois classes selon leur rang de priorité.

La première classe comprend les créances les plus prioritaires : créances des travailleurs (salaires impayés pour les six derniers mois et indemnités de licenciement), cotisations aux assurances sociales (AVS, AI, APG, AC, assurances accidents), et pensions alimentaires.

La deuxième classe comprend notamment : cotisations aux institutions de prévoyance professionnelle (LPP), créances des caisses-maladie pour primes impayées, et impôts directs cantonaux et communaux pour la dernière période fiscale.

La troisième classe comprend les créances résultant de l’inexécution d’obligations de droit public (par exemple, amendes administratives transformées en créances civiles).

Exemple : EPSILON SA doit homologuer un concordat avec dividende de 65%. Ses créances se répartissent comme suit :

- - - Créances privilégiées de 1ère classe : CHF 120’000 (salaires impayés CHF 80’000 + cotisations sociales CHF 40’000)
    - Créances privilégiées de 2ème classe : CHF 60’000 (LPP)
    - Créances chirographaires : CHF 1’500’000

Pour être homologué, le concordat doit garantir le paiement intégral de CHF 180’000 (CHF 120’000 + CHF 60’000) aux créanciers privilégiés, plus CHF 975’000 de dividende (65% × CHF 1’500’000) aux créanciers chirographaires, soit un total de CHF 1’155’000.

Si EPSILON SA ne peut garantir que CHF 1’000’000, le concordat ne pourra pas être homologué et la faillite sera prononcée (art. 309 LP).

3. L’impact sur l’assainissement

L’exigence de paiement intégral des créances privilégiées a un impact majeur sur les possibilités d’assainissement. Un débiteur ayant un montant élevé de créances privilégiées aura beaucoup plus de difficultés à faire homologuer un concordat qu’un débiteur dont la quasi-totalité des créances sont chirographaires.

Cette situation incite les débiteurs confrontés à des arriérés importants de salaires ou de cotisations sociales à déposer rapidement une requête de sursis, avant que ces arriérés ne deviennent trop élevés. Plus le sursis est demandé tardivement, plus les créances privilégiées se sont accumulées et plus l’assainissement devient difficile.

Le législateur devrait tenir compte de cet effet lors de la création de nouveaux privilèges : chaque privilège créé facilite certes le recouvrement pour le créancier privilégié en cas de faillite, mais rend simultanément plus difficile l’évitement de cette faillite par un concordat. Un équilibre délicat doit être trouvé entre protection de certaines catégories de créanciers et promotion des possibilités d’assainissement.

H. Les co-obligés et la protection de leurs droits

1. L’obligation d’information du créancier

L’article 303 LP impose au créancier qui souhaite adhérer au concordat d’informer les co-obligés du débiteur au moins dix jours avant l’assemblée des créanciers. Cette information doit mentionner le jour et le lieu de l’assemblée et offrir aux co-obligés deux options : soit céder ses droits contre paiement, soit s’en remettre à leur décision concernant le vote.

À défaut de respecter cette procédure, le créancier perd ses droits excédant le dividende concordataire contre les co-obligés. Cette sanction vise à protéger les co-obligés contre une adhésion du créancier principal qui réduirait la créance principale sans leur accord, alors qu’ils devront ensuite assumer l’intégralité de la dette vis-à-vis du créancier.

Exemple : La Banque ZETA a prêté CHF 200’000 à THETA SA, avec cautionnement solidaire de Monsieur Dupont pour CHF 200’000. THETA SA obtient un sursis et propose un concordat à 60%. La banque souhaite adhérer.

Procédure: La banque informe Monsieur Dupont au moins 10 jours avant l’assemblée et lui offre soit de lui céder la créance contre paiement de CHF 200’000, soit de s’en remettre à sa décision. Monsieur Dupont refuse de racheter la créance et demande à la banque de refuser le concordat. La banque ignore cette demande et adhère quand même au concordat.

Conséquence : La banque perd ses droits excédant le dividende (60% × CHF 200’000 = CHF 120’000) contre Monsieur Dupont. Elle ne pourra réclamer à la caution que les CHF 120’000, et non les CHF 200’000 initiaux.

2. La notion large de co-obligé

La notion de co-obligé au sens de l’article 303 LP est interprétée largement. Elle comprend tous les débiteurs solidairement responsables (que la solidarité soit parfaite ou imparfaite), les garants ayant émis une garantie personnelle (cautions, émetteurs de garanties autonomes, porte-fort), les propriétaires de gages de tiers (tiers ayant constitué un gage sur leurs biens pour garantir la dette du débiteur), et les associés de sociétés en nom collectif.

Cette interprétation extensive garantit que tous ceux qui risquent de devoir payer à la place du débiteur sont protégés et peuvent influencer la décision du créancier concernant l’adhésion au concordat.

3. La gestion des conflits d’intérêts

Si le créancier cède ses droits aux co-obligés contre paiement conformément à l’article 303 alinéa 2 LP, les co-obligés sont subrogés aux droits du créancier dans la procédure concordataire. Ils participent donc au vote d’adhésion au concordat et reçoivent le dividende concordataire.

Si le créancier principal n’adhère pas au concordat ou y adhère en se réservant ses droits contre les co-obligés, le risque de confrontation entre la créance principale et les droits de recours des co-obligés apparaît. Les articles 216 et 217 LP sur la gestion de ces conflits en faillite s’appliquent par analogie au concordat.

L’homologation d’un concordat en faveur d’une société en nom collectif libère automatiquement les associés conformément à l’article 568 CO. L’article 303 LP n’est pas applicable dans ce cas puisque les associés n’ont pas à supporter les conséquences du concordat accordé à la société.

I. Conclusion

L’assemblée des créanciers constitue le moment démocratique de la procédure concordataire où les créanciers décident collectivement d’accepter ou de refuser le projet de concordat proposé par le débiteur. Le système de double majorité alternative (majorité simple et deux tiers, ou quart et trois quarts) vise à équilibrer les intérêts des créanciers nombreux et des créanciers importants en montant.

Les exclusions du vote (créanciers privilégiés, créanciers gagistes pour la partie couverte, conjoint) garantissent que seuls les créanciers réellement affectés par le concordat participent à la décision. La protection des co-obligés par l’article 303 LP évite que leurs droits ne soient compromis par une adhésion du créancier principal sans leur accord.

Le régime des créances privilégiées crée une tension entre protection de certains créanciers et possibilités d’assainissement : plus le montant des privilèges est élevé, plus le concordat devient difficile à homologuer. Dans l’article suivant, nous examinerons le cas particulier du groupe de sociétés [#XVI], qui soulève des questions spécifiques en matière de sursis concordataire.