IX. Dettes de la masse vs créances concordataires
A. Introduction : une distinction technique mais essentielle
La distinction entre dettes de la masse et créances concordataires constitue l’un des aspects les plus techniques mais aussi les plus importants du sursis concordataire. Cette distinction détermine quelles dettes doivent être payées intégralement et immédiatement, et lesquelles peuvent faire l’objet d’un arrangement dans le cadre du concordat.
Comprendre cette différence est crucial pour trois raisons principales. D’abord, elle conditionne la viabilité financière du sursis : si les dettes de la masse sont trop importantes, l’entreprise ne pourra pas les honorer durant le sursis et la procédure échouera. Ensuite, elle détermine les droits des créanciers : ceux qui détiennent une dette de la masse seront payés intégralement, tandis que les autres devront accepter le dividende concordataire [#XIV]. Enfin, elle influence les décisions de gestion durant le sursis : chaque nouvelle obligation contractée crée une dette de la masse qui devra être honorée, ce qui exige une discipline rigoureuse.
Cette distinction s’applique tout au long du sursis, tant provisoire que définitif [#IV], et reste pertinente même si le sursis échoue et débouche sur une faillite : les dettes de la masse conservent alors leur privilège dans la faillite subséquente.
B. Les dettes de la masse : définition et fondement
Les dettes de la masse concordataire sont les dettes contractées pendant le sursis pour les besoins de la gestion courante de l’entreprise ou de l’administration de la procédure. Elles échappent au concordat et doivent être payées intégralement, même si le concordat prévoit un dividende réduit pour les autres créanciers.
Le fondement de cette règle est double. D’une part, elle vise à protéger ceux qui acceptent de traiter avec l’entreprise durant le sursis : sans cette garantie de paiement intégral, aucun fournisseur n’accepterait de livrer, aucune banque n’accepterait de financer, et l’entreprise ne pourrait pas poursuivre son activité durant le sursis. D’autre part, elle incite le débiteur et le commissaire [#VIII] à la discipline : sachant que chaque nouvelle dette devra être payée intégralement, ils ne contracteront que les obligations strictement nécessaires.
Les dettes de la masse bénéficient d’un privilège absolu : elles sont payées en priorité sur tous les actifs du débiteur, avant même les créanciers privilégiés ordinaires (hypothèques, gages, salaires). Si le sursis échoue et débouche sur une faillite, ces dettes deviennent des dettes de la masse de faillite et conservent ce privilège absolu (art. 219 LP).
C. Les principales catégories de dettes de la masse
Les dettes de la masse comprennent plusieurs catégories distinctes qu’il convient d’identifier précisément.
1. Les frais de la procédure concordataire
Les frais directs de la procédure constituent la première catégorie de dettes de la masse. Ces frais comprennent les honoraires et débours du commissaire [#VIII.D], qui peuvent représenter plusieurs dizaines de milliers de francs dans les dossiers complexes. Ils incluent également les frais de justice, c’est-à-dire les émoluments perçus par le tribunal pour l’examen de la requête, l’octroi du sursis, et l’homologation du concordat.
S’ajoutent les frais d’expertises éventuellement ordonnées par le juge, par exemple pour évaluer un immeuble, expertiser des machines, ou vérifier la comptabilité. Ces expertises peuvent être coûteuses mais s’avèrent parfois indispensables pour établir la valeur réelle des actifs ou démontrer la viabilité du plan d’assainissement.
Enfin, les honoraires des conseils du débiteur (avocat, fiduciaire) engagés durant le sursis constituent également des dettes de la masse, pour autant qu’ils aient été approuvés par le commissaire ou le juge. Cette règle garantit que le débiteur puisse bénéficier d’un accompagnement professionnel durant la procédure.
2. Les obligations nées de l’exploitation courante
La deuxième grande catégorie comprend toutes les dettes nées de l’exploitation normale de l’entreprise durant le sursis. Ces dettes résultent de la poursuite de l’activité que le sursis vise précisément à permettre.
Les salaires et charges sociales des employés pour la période du sursis constituent des dettes de la masse. Cette règle est essentielle car elle permet de maintenir les emplois durant le sursis sans craindre que les salariés ne soient lésés. Les salaires doivent donc être payés normalement chaque mois durant toute la durée du sursis, faute de quoi le commissaire pourrait recommander la révocation du sursis.
Les factures des fournisseurs pour les livraisons effectuées durant le sursis sont également des dettes de la masse. Cette protection incite les fournisseurs à continuer leurs relations commerciales avec l’entreprise malgré la procédure. Toutefois, cette règle suppose que les livraisons soient effectivement intervenues durant le sursis : les factures antérieures au sursis restent des créances concordataires, même si elles ne sont payées que durant le sursis.
Les loyers et charges pour les locaux utilisés durant le sursis constituent des dettes de la masse. Le bailleur ne peut pas résilier le bail uniquement en raison de créances de loyer antérieures au sursis [#XIII], mais il peut exiger le paiement ponctuel des loyers courants durant le sursis. De même, les redevances de leasing pour les équipements utilisés durant le sursis doivent être payées intégralement [#XIII].
Les primes d’assurance pour les polices maintenues durant le sursis, les frais d’énergie (électricité, gaz, eau) consommée durant le sursis, et plus généralement toutes les charges d’exploitation courante constituent des dettes de la masse.
3. Les dettes contractuelles nouvelles
Toute nouvelle dette contractée durant le sursis avec l’accord du commissaire constitue une dette de la masse. Cette catégorie est potentiellement très large et requiert une vigilance particulière.
Si l’entreprise conclut un nouveau contrat de fourniture durant le sursis, les obligations en résultant sont des dettes de la masse. Par exemple, si notre entreprise de construction [#VI.E] signe un nouveau chantier durant le sursis, les coûts de ce chantier (matériaux, sous-traitants, heures de travail) constituent des dettes de la masse qui devront être payées intégralement.
De même, si l’entreprise contracte un nouvel emprunt bancaire durant le sursis avec l’accord du commissaire et du juge, cet emprunt constitue une dette de la masse. Cette possibilité permet de financer la poursuite de l’activité, mais elle exige une grande prudence car elle augmente le passif qui devra être honoré.
Les garanties constituées durant le sursis, par exemple un cautionnement accordé pour garantir l’exécution d’un nouveau contrat, créent également des dettes de la masse en cas de mise en œuvre de la garantie.
4. Cas particuliers et situations ambiguës
Certaines situations soulèvent des questions plus délicates sur la qualification de dette de la masse ou de créance concordataire.
Les contrats en cours au moment de l’octroi du sursis posent souvent problème. Le principe est que les dettes nées avant le sursis restent des créances concordataires, même si leur exécution se poursuit durant le sursis. Toutefois, les prestations nouvelles fournies durant le sursis créent des dettes de la masse. Par exemple, dans un contrat de fourniture continue, les livraisons antérieures au sursis génèrent des créances concordataires, tandis que les livraisons effectuées durant le sursis créent des dettes de la masse.
Les intérêts sur les dettes antérieures posent également question. En principe, le cours des intérêts est suspendu durant le sursis pour les créances non garanties [#XI.D]. Pour les créances garanties (hypothèques, gages), les intérêts continuent à courir mais ne constituent pas des dettes de la masse : ils s’ajoutent à la créance concordataire garantie.
Les dommages-intérêts résultant d’une inexécution durant le sursis peuvent constituer des dettes de la masse si cette inexécution est fautive et imputable à la gestion durant le sursis. En revanche, les dommages liés à des faits antérieurs au sursis restent des créances concordataires.
D. Les créances concordataires : le régime de principe
Les créances concordataires sont toutes les dettes nées avant l’octroi du sursis, quelle que soit leur nature ou leur importance. Ces créances sont soumises au concordat et ne seront payées qu’au taux du dividende concordataire décidé par l’assemblée des créanciers [#XIV, #XV].
La date de référence pour distinguer les dettes de la masse des créances concordataires est celle de l’octroi du sursis provisoire [#VI]. Toutes les dettes dont la cause juridique est antérieure à cette date constituent des créances concordataires, même si leur montant n’est fixé que postérieurement ou si leur exigibilité n’intervient que durant le sursis.
Les créances concordataires comprennent une grande diversité de dettes. Les factures fournisseurs impayées pour des livraisons antérieures au sursis constituent la catégorie la plus fréquente. S’y ajoutent les emprunts bancaires contractés avant le sursis, qu’ils soient ou non garantis. Les arriérés de loyer pour les périodes antérieures au sursis sont également des créances concordataires, même si le bail se poursuit durant le sursis.
Les salaires impayés pour des périodes antérieures au sursis constituent des créances concordataires. Toutefois, ces créances bénéficient d’un privilège légal important qui leur garantit généralement un paiement prioritaire dans le cadre du concordat [#XV.C]. De même, les charges sociales et les impôts impayés pour des périodes antérieures au sursis sont des créances concordataires, mais elles bénéficient aussi souvent de privilèges.
Les créances contractuelles diverses nées avant le sursis entrent également dans cette catégorie : dommages-intérêts pour inexécution d’un contrat avant le sursis, indemnités de résiliation, pénalités contractuelles, etc. Les créances extracontractuelles (responsabilité délictuelle) pour des faits antérieurs au sursis sont aussi des créances concordataires.
Le sort de ces créances concordataires dépend entièrement du concordat qui sera proposé [#XIV]. Si le concordat prévoit un dividende de 60%, les créanciers concordataires recevront 60% de leurs créances et devront renoncer aux 40% restants. Si le concordat prévoit un moratoire, ils devront attendre pour être payés. Dans tous les cas, ils ne peuvent pas refuser individuellement le concordat une fois qu’il a été homologué : ils sont liés par la décision majoritaire prise en assemblée [#XV].
E. Les enjeux pratiques de la distinction
La distinction entre dettes de la masse et créances concordataires a des conséquences pratiques considérables qui affectent la gestion quotidienne de l’entreprise durant le sursis.
1. La discipline de gestion durant le sursis
Chaque décision contractuelle durant le sursis doit être mûrement réfléchie car elle crée une dette de la masse qui devra être payée intégralement. Le débiteur et le commissaire doivent donc établir un budget prévisionnel précis [#V.B.6] et s’y tenir rigoureusement.
Cette discipline suppose de distinguer soigneusement les dépenses indispensables des dépenses facultatives. Les dépenses indispensables sont celles nécessaires à la poursuite de l’activité et à la préservation de la valeur de l’entreprise : salaires des employés essentiels, achats de matières premières pour honorer les commandes en cours, entretien minimal des installations, paiement des assurances obligatoires. Ces dépenses créent des dettes de la masse justifiées.
Les dépenses facultatives doivent en revanche être évitées autant que possible : investissements non urgents, embauches nouvelles, publicité coûteuse, voyages d’affaires non essentiels. Chaque dépense doit être justifiée par sa contribution au redressement de l’entreprise.
Le commissaire surveille attentivement cette gestion [#VIII.C.2] et peut refuser son accord pour des dépenses qu’il juge excessives ou injustifiées. Son rôle est de veiller à ce que le sursis ne serve pas à accumuler de nouvelles dettes qui aggraveraient la situation.
2. La négociation avec les fournisseurs et partenaires
La distinction entre dettes de la masse et créances concordataires affecte profondément les négociations avec les partenaires commerciaux durant le sursis.
Les fournisseurs dont les factures antérieures au sursis sont des créances concordataires savent qu’ils ne recevront probablement qu’un dividende partiel pour ces dettes anciennes. Ils peuvent donc être réticents à continuer leurs livraisons durant le sursis, craignant d’ajouter des pertes nouvelles aux pertes anciennes.
Le commissaire doit alors expliquer que les livraisons durant le sursis créent des dettes de la masse qui seront payées intégralement. Cette garantie peut convaincre les fournisseurs de poursuivre leurs relations commerciales. Toutefois, les fournisseurs exigent souvent des conditions plus strictes : paiement comptant ou à très court terme, volumes réduits, garanties supplémentaires.
Certains fournisseurs peuvent exiger le paiement d’une partie des dettes antérieures comme condition de la poursuite des livraisons. Cette exigence pose problème car elle créerait une inégalité entre créanciers, interdite par le droit du concordat. Le commissaire doit alors négocier un compromis, par exemple en obtenant un engagement de vote favorable au concordat en échange de conditions commerciales normales durant le sursis.
3. Le plan de trésorerie et la viabilité du sursis
Le plan de trésorerie pour la période du sursis [#V.B.6] doit impérativement démontrer que l’entreprise sera capable d’honorer toutes les dettes de la masse qui seront contractées. Cette démonstration conditionne l’octroi du sursis provisoire [#VI] et sa prolongation en sursis définitif [#VII].
Le plan doit chiffrer précisément toutes les dettes de la masse prévisibles : salaires mensuels, charges sociales, loyers, factures fournisseurs pour l’approvisionnement courant, honoraires du commissaire, frais de justice, assurances, énergies, etc. Il doit ensuite identifier les ressources qui permettront de payer ces dettes : encaissements de créances clients, produit des ventes réalisées durant le sursis, éventuel apport des actionnaires, crédit bancaire maintenu.
Si le plan révèle une insuffisance de liquidités pour honorer les dettes de la masse, le sursis ne peut pas être accordé ou doit être révoqué. En effet, permettre au débiteur de continuer son activité alors qu’il ne pourra pas payer ses nouvelles dettes reviendrait à autoriser l’aggravation de la situation au détriment de nouveaux créanciers. Le juge ne peut pas l’accepter.
Cette contrainte explique pourquoi certaines entreprises très déficitaires ne peuvent pas obtenir le sursis concordataire : même si un concordat pourrait théoriquement être conclu pour les dettes anciennes, l’entreprise ne peut pas générer suffisamment de liquidités pour honorer ses obligations courantes durant le sursis.
F. Exemples et comparaison
Exemple ALPHA : Distinction correcte et sursis réussi
La société ALPHA SA obtient un sursis concordataire le 1er mars 2025. Au moment du sursis, elle a CHF 500’000 de dettes impayées (fournisseurs, banque, arriérés de loyer). Ces CHF 500’000 constituent des créances concordataires.
Durant les huit mois de sursis (mars à octobre 2025), ALPHA poursuit son activité et contracte les obligations suivantes, qui constituent toutes des dettes de la masse devant être payées intégralement :
Les salaires de mars à octobre s’élèvent à CHF 40’000 par mois, soit CHF 320’000 au total. ALPHA paie ces salaires chaque mois normalement. Les achats de matières premières durant le sursis représentent CHF 150’000, payés à 30 jours. ALPHA honore ces factures à échéance. Le loyer durant le sursis s’élève à CHF 5’000 par mois, soit CHF 40’000 au total, payé mensuellement. Les honoraires du commissaire atteignent CHF 35’000 pour toute la mission. Une avance de CHF 40’000 avait été versée au début du sursis, le solde est payé à la fin.
Au total, ALPHA a contracté CHF 545’000 de dettes de la masse durant le sursis, qu’elle a intégralement honorées grâce aux encaissements de ses ventes courantes (CHF 600’000) et à un apport des actionnaires (CHF 50’000).
En novembre 2025, le concordat est homologué avec un dividende de 65% pour les créances concordataires. Les créanciers anciens reçoivent donc CHF 325’000 (65% de CHF 500’000) et renoncent à CHF 175’000. Mais tous ceux qui ont traité avec ALPHA durant le sursis ont été payés intégralement, ce qui a permis la poursuite normale de l’activité.
Exemple BETA : Confusion et échec du sursis
La société BETA SA obtient également un sursis le 1er mars 2025, avec CHF 400’000 de créances concordataires. Toutefois, BETA ne comprend pas bien la distinction entre dettes de la masse et créances concordataires.
Durant le sursis, BETA continue de commander des marchandises comme avant le sursis, sans tenir compte de sa capacité réelle à payer. Elle accumule CHF 200’000 de factures fournisseurs (dettes de la masse) qu’elle ne peut pas honorer. Elle retarde aussi le paiement des salaires de juin et juillet (CHF 60’000, dettes de la masse).
En juillet, plusieurs fournisseurs se plaignent au commissaire de ne pas être payés. Le commissaire constate que BETA a généré seulement CHF 80’000 de chiffre d’affaires durant le sursis et ne peut manifestement pas honorer les CHF 260’000 de dettes de la masse accumulées.
Le commissaire informe immédiatement le juge de cette situation. En août, le juge révoque le sursis et prononce la faillite. Dans la faillite, les dettes de la masse (CHF 260’000) sont payées en priorité, mais les actifs ne suffisent pas pour les couvrir intégralement. Les nouveaux créanciers (fournisseurs du sursis, salariés impayés) subissent donc des pertes, alors qu’ils auraient dû être protégés.
Cet exemple illustre l’importance cruciale de bien comprendre la distinction et de gérer rigoureusement la trésorerie durant le sursis. L’échec de BETA résulte directement de son incapacité à honorer les dettes de la masse, démontrant que le sursis n’était finalement pas viable.
G. Le contrôle par le commissaire
Le commissaire joue un rôle central dans la surveillance des dettes de la masse [#VIII.C.2]. Il doit s’assurer que le débiteur contracte uniquement les obligations strictement nécessaires et qu’il dispose des moyens de les honorer.
Pour exercer ce contrôle, le commissaire exige généralement un reporting régulier sur la trésorerie : état mensuel des encaissements et décaissements, comparaison avec le budget prévisionnel, explications des écarts. Ce suivi permet de détecter rapidement toute dérive et d’intervenir avant que la situation ne devienne critique.
Le commissaire peut également exiger que certaines décisions importantes lui soient soumises pour approbation préalable : conclusion de nouveaux contrats importants, achats dépassant un certain montant, embauches, investissements. Cette procédure garantit qu’aucune dette de la masse excessive ne soit contractée sans son accord.
Si le commissaire constate que le débiteur accumule des dettes de la masse qu’il ne pourra pas honorer, il doit immédiatement alerter le juge et recommander soit un renforcement de la surveillance (par exemple, retrait du pouvoir de gestion au débiteur), soit la révocation du sursis et l’ouverture de la faillite. Cette vigilance protège les nouveaux créanciers contre l’aggravation de la situation.
H. Les conséquences en cas de faillite subséquente
Si le sursis échoue et débouche sur une faillite, la distinction entre dettes de la masse et créances concordataires conserve toute son importance.
Les dettes de la masse concordataire deviennent automatiquement des dettes de la masse de faillite et bénéficient du privilège absolu prévu à l’article 219 LP. Elles sont payées en priorité absolue sur tous les actifs disponibles, avant même les créanciers privilégiés ordinaires (hypothèques, salaires, charges sociales).
Les créances concordataires redeviennent des créances ordinaires de faillite, classées selon leur rang de privilège éventuel. Les créanciers qui bénéficiaient d’un privilège (hypothèques, gages, privilèges légaux pour salaires et charges sociales) conservent ce privilège dans la faillite. Les créanciers chirographaires (sans privilège) participent au dividende de faillite selon les règles ordinaires.
Cette règle peut créer des situations difficiles : les créanciers anciens, qui espéraient recevoir un dividende concordataire, se retrouvent dans une faillite où ils recevront probablement encore moins. Pendant ce temps, les créanciers nouveaux (dettes de la masse) sont payés en priorité, ce qui peut sembler injuste aux créanciers anciens.
Toutefois, cette règle est nécessaire pour protéger ceux qui ont accepté de traiter avec l’entreprise durant le sursis en faisant confiance à la procédure. Sans cette protection, personne n’accepterait de fournir ou de financer une entreprise en sursis, rendant la procédure totalement inefficace.
I. Conclusion
La distinction entre dettes de la masse et créances concordataires structure toute la logique financière du sursis concordataire. Elle garantit que ceux qui acceptent de soutenir l’entreprise durant le sursis seront payés intégralement, tout en permettant de négocier un arrangement pour les dettes anciennes.
Bien comprise et bien gérée, cette distinction permet de poursuivre l’activité durant le sursis sans aggraver la situation. Le plan de trésorerie [#V.B.6] doit impérativement démontrer que toutes les dettes de la masse seront honorées, faute de quoi le sursis ne peut pas être accordé ou doit être révoqué.
Pour le débiteur et le commissaire, cette distinction impose une discipline rigoureuse : chaque nouveau contrat, chaque nouvelle dépense crée une obligation qui devra être honorée intégralement. Cette contrainte est salutaire car elle évite que le sursis ne serve à accumuler de nouvelles dettes au détriment de nouveaux créanciers.
Dans les articles suivants, nous examinerons les effets protecteurs concrets du sursis : le gel des poursuites [#XI], la suspension des procès [#XII], et la protection des contrats essentiels [#XIII, #XIV]. Ces protections n’ont de sens que si l’entreprise respecte ses obligations nouvelles durant le sursis, c’est-à-dire si elle paie ses dettes de la masse.