VIII. Le rôle du commissaire dans la procédure de sursis concordataire

A. Introduction : le pivot de la procédure

Le commissaire au sursis est une figure centrale de la procédure concordataire. Sa mission va bien au-delà d’une simple surveillance : il agit comme garant de la transparence, médiateur de confiance entre le débiteur et les créanciers, et conseiller du juge. Sans commissaire compétent et indépendant, la procédure concordataire perd sa crédibilité et ses chances de succès s’amenuisent considérablement.

Dès l’octroi du sursis provisoire [#VI], le commissaire devient le personnage clef qui déterminera si l’entreprise mérite une seconde chance. Il dresse l’inventaire de la situation, évalue la viabilité du plan d’assainissement, surveille la gestion courante, et remet au juge le rapport qui servira de base à la décision d’accorder ou non le sursis définitif [#VII]. Durant le sursis définitif, il accompagne l’entreprise dans la mise en œuvre du plan, élabore le projet de concordat [#XV], et veille à ce que les intérêts des créanciers soient préservés.

Le commissaire n’est ni l’avocat du débiteur, ni le représentant des créanciers : il est un tiers indépendant dont la mission est d’établir la vérité de la situation et de faciliter une issue favorable à tous les intéressés. Cette position d’équilibre fait de lui un acteur unique dans le paysage juridique suisse.

B.  La désignation du commissaire

La désignation du commissaire intervient à deux moments distincts de la procédure. Lors de l’octroi du sursis provisoire [#VI], le juge nomme généralement un commissaire provisoire chargé d’évaluer la situation durant les quatre à huit premiers mois. Puis, au moment de l’octroi du sursis définitif [#VII], le juge confirme ou remplace ce commissaire par un commissaire définitif (art. 295 LP).

En pratique, le juge confirme généralement le commissaire provisoire déjà nommé durant la première phase, sauf si des éléments contraires apparaissent. Ces éléments peuvent inclure un conflit d’intérêts révélé durant le sursis provisoire, une incompétence manifeste dans le domaine concerné, une collaboration impossible avec le débiteur ou les créanciers, ou encore une charge de travail incompatible avec la poursuite de la mission.

Le juge dispose d’une large liberté dans le choix du commissaire. Il peut désigner une personne physique ou une personne morale (par exemple, une fiduciaire). Dans les cas complexes, il peut même nommer plusieurs commissaires aux compétences complémentaires, par exemple un avocat spécialisé en droit de la faillite et un expert-comptable rompu aux restructurations d’entreprises.

L’indépendance du commissaire constitue une exigence absolue. Le commissaire doit présenter toutes garanties d’indépendance à l’égard du débiteur comme des créanciers. Ne peuvent en principe pas être nommés : l’organe de révision du débiteur (car il aurait déjà audité les comptes et pourrait manquer de recul critique), la fiduciaire habituelle du débiteur (pour les mêmes raisons), un avocat ayant déjà conseillé le débiteur dans la préparation de la requête (conflit d’intérêts patent), ou encore un créancier important ou un concurrent (risque de partialité).

Le dossier de requête [#V] peut proposer un ou plusieurs noms de commissaires potentiels, ce qui facilite la prise de décision du juge. Toutefois, cette proposition ne lie nullement le juge, qui reste seul maître de la nomination.

Exemple

Reprenons l’exemple de notre entreprise de construction [#VI.E]. Le juge nomme comme commissaire provisoire un fiduciaire spécialisé en restructuration d’entreprises, ayant une bonne connaissance du secteur de la construction et une expérience confirmée des procédures concordataires. Ce commissaire n’a jamais travaillé pour l’entreprise auparavant, ne connaît personnellement aucun des dirigeants, et n’entretient aucune relation d’affaires avec les principaux créanciers. Son indépendance est donc totale.

Durant les huit mois de sursis provisoire, le commissaire démontre sa compétence en établissant un diagnostic approfondi de la situation, en négociant avec les créanciers principaux, et en aidant l’entreprise à signer de nouveaux contrats. Son rapport positif convainc le juge d’accorder le sursis définitif. Le juge le confirme alors comme commissaire définitif pour accompagner l’entreprise durant les seize mois suivants.

C.  Les missions du commissaire

Les tâches du commissaire sont multiples et évoluent selon la phase de la procédure. La loi énumère ses missions principales à l’article 295 alinéa 2 LP, mais le juge peut lui attribuer des tâches supplémentaires selon les besoins du cas (art. 295 al. 3 LP).

1.    Établir le diagnostic et évaluer la viabilité

Durant la phase de sursis provisoire [#VI], la première mission du commissaire consiste à établir un état complet de la situation du débiteur. Cet état comprend notamment un inventaire détaillé des actifs et des passifs, une analyse de la viabilité économique de l’entreprise, une évaluation des causes des difficultés financières, et un examen critique du plan d’assainissement proposé.

Le commissaire ne se contente pas d’examiner les documents fournis : il mène une enquête approfondie. Il rencontre les dirigeants et les interroge sur la gestion passée et les perspectives futures. Il visite les installations de l’entreprise pour évaluer l’état des actifs. Il examine les contrats importants pour identifier les risques et les opportunités. Il analyse les comptes en détail, vérifie les créances clients, évalue la valeur réelle des stocks et des immobilisations. Il sonde les principaux créanciers pour mesurer leur disposition à accepter un concordat.

Au terme de cette analyse, le commissaire remet au juge un rapport circonstancié qui répond à la question centrale : l’entreprise a-t-elle des perspectives crédibles d’assainissement ou d’homologation d’un concordat ? Ce rapport détermine largement la décision du juge d’accorder ou non le sursis définitif [#VII].

2.    Surveiller l’activité du débiteur

Tout au long du sursis, le commissaire surveille l’activité du débiteur pour s’assurer qu’il ne profite pas de la protection du sursis [#XI, #XII, #XIII] pour aggraver sa situation ou favoriser certains créanciers au détriment d’autres.

Cette surveillance peut prendre différentes formes selon les instructions du juge. Dans le cas le plus courant, le débiteur conserve la gestion de son entreprise mais doit informer régulièrement le commissaire de l’évolution de sa situation et obtenir son accord pour certaines opérations importantes. Le commissaire contrôle alors les actes de gestion a posteriori et peut intervenir s’il constate des irrégularités.

Pour les décisions importantes, le commissaire doit donner son accord préalable. Ces décisions peuvent inclure la vente d’actifs importants (machines, véhicules, immeubles), la conclusion de nouveaux emprunts ou de nouvelles garanties, la résiliation de contrats essentiels, le licenciement massif de personnel, ou tout changement stratégique majeur. Sans l’accord du commissaire, ces opérations risquent d’être considérées comme des actes anormaux de gestion pouvant entraîner la responsabilité des dirigeants.

Dans les cas plus graves, notamment lorsque le commissaire constate une mauvaise gestion ou des tentatives de dissimulation d’actifs, le juge peut ordonner que le commissaire gère lui-même l’entreprise (art. 298 al. 1 LP). Le débiteur perd alors tout pouvoir de gestion, et c’est le commissaire qui prend toutes les décisions opérationnelles. Cette solution radicale reste toutefois exceptionnelle, car elle nécessite que le commissaire dispose des compétences et du temps nécessaires pour gérer une entreprise.

3.    Élaborer le projet de concordat

Si l’objectif est la conclusion d’un concordat (et non un simple assainissement extrajudiciaire), le commissaire doit élaborer le projet de concordat qui sera soumis aux créanciers [#XV]. Cette mission constitue souvent le cœur de son travail durant le sursis définitif.

Le commissaire détermine d’abord le type de concordat adapté à la situation : concordat ordinaire avec moratoire ou dividende [#II.D.1], ou concordat par abandon d’actif [#II.D.2]. Il établit ensuite les modalités précises du concordat, notamment le taux de dividende proposé aux créanciers (par exemple 60% de leurs créances), le calendrier de paiement, les garanties offertes pour le paiement des créances privilégiées [#XVI], et les mesures d’assainissement que le débiteur s’engage à mettre en œuvre.

Cette élaboration suppose une négociation intensive avec les créanciers principaux. Le commissaire organise des rencontres, présente différents scénarios, compare le concordat avec l’alternative de la faillite, et tente d’obtenir un consensus. Il doit convaincre les créanciers qu’accepter un dividende partiel vaut mieux que risquer une faillite qui pourrait leur rapporter encore moins.

Le commissaire doit également s’assurer que le projet respecte les conditions légales d’homologation, notamment le principe selon lequel les créanciers doivent recevoir au moins autant que ce qu’ils obtiendraient en cas de faillite (art. 306 al. 1 ch. 1 LP). Il établit donc une comparaison chiffrée entre le scénario du concordat et celui de la faillite immédiate.

4.    Conduire la procédure concordataire

Le commissaire mène la procédure concordataire conformément aux articles 298 à 302 et 304 LP. Cette mission englobe de nombreuses tâches administratives et procédurales.

Il établit la liste des créanciers sur la base des documents fournis par le débiteur et des réquisitions qu’il peut effectuer auprès de tiers (banques, offices des poursuites, registres publics). Il examine les créances contestées et détermine leur montant probable. Il calcule les droits de vote de chaque créancier pour l’assemblée qui statuera sur le concordat [#XVI].

Il prépare et convoque l’assemblée des créanciers, rédige les documents de convocation, répond aux questions des créanciers, et préside l’assemblée. Il recueille les votes et établit le procès-verbal. Si le concordat est accepté par les majorités requises, il demande au juge l’homologation [#XIV].

Enfin, après l’homologation du concordat, le commissaire peut être chargé de surveiller son exécution, notamment de vérifier que le débiteur paie effectivement les dividendes promis selon le calendrier prévu.

5.    Informer le juge et les créanciers

Tout au long de la procédure, le commissaire a une mission d’information envers le juge et les créanciers.

Il remet au juge des rapports intermédiaires sur l’évolution de la situation, notamment lorsque des événements importants se produisent (signature d’un nouveau contrat majeur, perte d’un client important, découverte d’actifs non déclarés, aggravation de la situation de trésorerie). Ces rapports permettent au juge de suivre la procédure et d’intervenir si nécessaire.

Le commissaire établit également le rapport final prévu à l’article 304 LP, qui présente le projet de concordat et recommande (ou non) son homologation. Ce rapport analyse la situation patrimoniale du débiteur, explique les modalités du concordat proposé, démontre que les conditions d’homologation sont remplies, et compare le concordat avec l’alternative de la faillite.

Envers les créanciers, le commissaire assure une communication régulière sur l’avancée du sursis. Il peut organiser des séances d’information, envoyer des circulaires, répondre aux questions individuelles. Cette transparence est essentielle pour maintenir la confiance des créanciers et faciliter l’acceptation du concordat.

6.    Tâches supplémentaires

Le juge peut attribuer au commissaire d’autres tâches adaptées aux circonstances du cas (art. 295 al. 3 LP). Ces missions complémentaires peuvent être très variées.

Le commissaire peut être chargé de conduire des négociations avec des repreneurs potentiels si une cession totale ou partielle de l’entreprise est envisagée. Il rencontre alors les candidats à la reprise, organise une data room, négocie les conditions de cession, et présente les offres au juge et aux créanciers.

Il peut également discuter avec les salariés ou les syndicats lorsque des licenciements économiques sont nécessaires ou que les salaires ont pris du retard. Son rôle de tiers neutre facilite parfois le dialogue social dans ces situations tendues.

Dans certains cas, le commissaire peut être autorisé à réaliser certains actifs durant le sursis, par exemple vendre des machines devenues inutiles ou recouvrer des créances anciennes, afin d’améliorer la trésorerie disponible pour le concordat.

Exemple du travail quotidien du commissaire

Reprenons notre entreprise de construction. Durant les premiers mois de sursis provisoire, le commissaire consacre deux à trois jours par semaine à l’entreprise. Il examine tous les contrats de chantier en cours, visite les chantiers principaux, analyse les décomptes avec les sous-traitants, vérifie l’état des créances clients. Il découvre que certaines créances étaient surévaluées dans le bilan initial (des clients contestent une partie des factures), mais aussi que la valeur de certains équipements était sous-estimée.

Il rencontre la banque principale, qui détient une hypothèque sur l’immeuble de l’entreprise, et négocie le maintien de la ligne de crédit durant le sursis. Il sonde les trois principaux fournisseurs et obtient leur accord de principe pour un concordat à 65% s’il est garanti par un apport des actionnaires.

Lorsque l’entreprise souhaite vendre un camion devenu inutile, le commissaire examine l’offre d’achat, vérifie que le prix est correct, et donne son accord. Lorsque l’entreprise reçoit une proposition de nouveau chantier important, le commissaire analyse le contrat, vérifie que l’entreprise a les capacités de l’exécuter, et autorise sa signature. Cette décision crée une dette de la masse [#IX] : si le chantier génère des coûts (achat de matériaux, heures de travail), ces dettes devront être payées intégralement.

D.  Rémunération et frais

La question de la rémunération du commissaire est cruciale car elle conditionne l’attractivité de cette fonction et donc la qualité des professionnels qui l’exercent.

Les honoraires du commissaire sont couverts par des avances de frais que le débiteur (ou le créancier requérant) doit verser au début de la procédure. Ces avances font partie des conditions de recevabilité de la requête [#V.B.6]. Le montant de l’avance est fixé par le juge en fonction de la complexité estimée du cas et peut atteindre plusieurs dizaines de milliers de francs dans les dossiers importants.

Ces frais constituent une dette de la masse concordataire [#IX], échappant au dividende du concordat. Autrement dit, le commissaire doit être payé intégralement, avant même les créanciers privilégiés. En cas de concordat par abandon d’actifs ou de faillite subséquente, ces frais deviennent une dette de la masse de faillite et bénéficient du même privilège absolu.

Par prudence, le commissaire ne débute généralement sa mission qu’après le versement de l’avance. Cette pratique évite qu’il ne se retrouve à travailler gratuitement si le sursis échoue rapidement et qu’aucun actif n’est disponible pour le rémunérer.

Le tarif des commissaires varie selon leur profil et la complexité du mandat. Un avocat ou un fiduciaire expérimenté facture généralement entre CHF 250 et CHF 500 de l’heure. Dans un dossier de complexité moyenne, la mission peut représenter 100 à 300 heures de travail sur toute la durée du sursis, soit un coût total de CHF 25’000 à CHF 150’000. Ces montants peuvent être nettement supérieurs dans les cas très complexes (groupes de sociétés [#XVI], activité internationale, litiges multiples).

E.  Statut juridique et responsabilité

Le commissaire est soumis aux dispositions de la LP applicables par analogie, notamment les articles 8, 10, 11, 14, 17 à 19, 34 et 35 LP. Ces dispositions organisent son statut et encadrent son activité.

Le commissaire doit tenir un procès-verbal de ses opérations (art. 8 LP), documentant toutes les décisions importantes qu’il prend, les autorisations qu’il accorde, les rencontres avec les parties, et l’évolution de la situation. Ce procès-verbal constitue une garantie de transparence et permet de retracer le déroulement de la procédure en cas de contestation ultérieure.

Il est soumis à des obligations de récusation en cas de conflit d’intérêts (art. 10 et 11 LP). S’il découvre durant sa mission qu’il entretient finalement un lien avec l’une des parties qui pourrait affecter son impartialité, il doit immédiatement en informer le juge et se récuser. Les parties peuvent également demander sa récusation si elles estiment qu’il n’est pas neutre.

Le commissaire agit sous la surveillance de l’autorité cantonale compétente et peut être sanctionné, voire destitué, s’il manque à ses devoirs (art. 14 LP). Cette surveillance garantit la qualité de l’exercice de la fonction et protège les intérêts des parties.

Ses actes peuvent faire l’objet d’une plainte auprès de l’autorité de surveillance (art. 17 LP), sauf lorsqu’un recours judiciaire est prévu. Cette voie de recours permet au débiteur ou aux créanciers de contester les décisions du commissaire qu’ils estiment incorrectes ou injustes.

La responsabilité du commissaire est de droit public (art. 5 LP) : c’est le canton qui répond des dommages causés de manière illicite par le commissaire dans l’exercice de ses fonctions, avec un droit de recours contre celui-ci. Cette organisation protège les victimes en leur offrant un débiteur solvable (le canton), tout en permettant de sanctionner le commissaire fautif par l’exercice du recours.

F.  Durée et fin de la mission

La mission du commissaire prend fin dans plusieurs situations, correspondant aux différentes issues possibles de la procédure.

Elle s’achève naturellement à l’expiration du sursis si aucune prolongation n’a été demandée ou accordée. Dans ce cas, le commissaire établit un rapport final sur l’évolution de la situation et recommande au juge soit d’accorder une prolongation, soit de prononcer la faillite, soit de constater l’assainissement si l’entreprise a retrouvé sa solvabilité.

Elle prend fin également en cas d’homologation du concordat [#XIV], qui marque le succès de la procédure. Le commissaire peut toutefois être chargé de surveiller l’exécution du concordat durant une période transitoire, auquel cas sa mission se poursuit sous une forme allégée.

En cas de révocation du sursis et de prononcé de la faillite, la mission du commissaire s’achève avec l’ouverture de la faillite. Il transmet alors tous les documents et informations utiles à l’administration de la faillite pour faciliter la liquidation.

Enfin, l’assemblée des créanciers peut décider de révoquer le commissaire si elle estime qu’il n’exerce pas correctement sa mission ou qu’il a perdu leur confiance. Cette faculté garantit que le commissaire reste responsable non seulement devant le juge, mais aussi devant les créanciers dont il est censé protéger les intérêts.

G.  Conclusion

Le commissaire est à la fois contrôleur, stratège et arbitre de la procédure concordataire. Il garantit que l’assainissement se déroule dans la transparence et le respect des créanciers. Son rôle peut aller de la simple surveillance à la gestion active de l’entreprise, selon les circonstances et les instructions du juge.

Son indépendance et sa neutralité constituent la clef de la confiance dans le processus. Sans un commissaire compétent, disponible et impartial, le sursis concordataire perd sa crédibilité et ses chances de succès. À l’inverse, un bon commissaire peut transformer une situation apparemment désespérée en une restructuration réussie, au bénéfice de l’entreprise, des emplois, et des créanciers.

Le choix du commissaire par le juge est donc une décision stratégique qui conditionne largement l’issue de toute la procédure. Les entreprises qui envisagent une demande de sursis ont tout intérêt à proposer au juge des noms de commissaires reconnus et expérimentés, même si cette proposition ne lie pas le juge [#V.B.7].

Dans le prochain article, nous examinerons une distinction technique mais essentielle pour comprendre le fonctionnement financier du sursis : la différence entre les dettes de la masse et les créances concordataires [#IX], qui détermine quelles dettes doivent être payées intégralement et lesquelles entrent dans le concordat.