X. Financer un sursis concordataire : comment convaincre un tiers grâce au « superprivilège »

A. Introduction : le défi du financement durant le sursis

Le sursis concordataire est un outil puissant pour offrir une respiration aux entreprises en difficulté. Mais il est aussi une procédure coûteuse qui génère des besoins de financement multiples et pressants. Les frais judiciaires, les honoraires du commissaire [#VIII.D], les besoins de trésorerie courante pour assurer la continuité de l’exploitation : tout cela exige des ressources que l’entreprise en difficulté ne possède généralement pas.

Un débiteur qui sollicite un sursis doit donc, dès le dépôt de sa requête [#V], démontrer comment il financera cette période charnière. Le plan de trésorerie pour la période du sursis [#V.B.6] doit impérativement prévoir le financement de toutes les dettes de la masse [#IX] qui seront contractées. Or, il n’est pas rare qu’il faille faire appel à des financements externes pour combler l’écart entre les besoins et les ressources disponibles.

Ces financements peuvent provenir de sources diverses : un actionnaire qui accepte de soutenir l’entreprise en injectant des fonds propres, une banque qui maintient ou augmente une ligne de crédit malgré les difficultés, un fonds spécialisé dans le financement de restructurations, ou encore un créancier important qui accepte de fournir de nouvelles marchandises à crédit pour permettre la poursuite de l’activité.

La question se pose alors : comment convaincre un prêteur de s’engager dans un contexte où tous les créanciers anciens attendent d’être payés et où l’avenir de l’entreprise reste incertain ? Le droit suisse offre une réponse claire : la possibilité de conférer à ce financement un statut privilégié absolu, connu sous le nom de « superprivilège ». Cette protection légale transforme un prêt risqué en un investissement sécurisé, rendant possible le financement du sursis.

B. Le principe du superprivilège : une protection légale absolue

En droit suisse, les dettes contractées pendant le sursis avec l’accord du commissaire ne tombent pas dans le dividende du concordat. Elles bénéficient d’un traitement prioritaire absolu qui les place au sommet de la hiérarchie des paiements.

Dans un concordat ordinaire avec dividende [#II.D.1], l’exécution intégrale de ces dettes est garantie par l’article 306 alinéa 1 chiffre 2 LP. Cela signifie que même si le concordat prévoit que les créanciers ordinaires ne recevront que 60% de leurs créances, les dettes nées durant le sursis avec l’accord du commissaire doivent être payées à 100%. Cette garantie constitue une condition d’homologation du concordat [#XIV] : le juge ne peut pas homologuer un concordat qui ne prévoit pas le paiement intégral de ces dettes.

Dans un concordat par abandon d’actifs [#II.D.2] ou en cas de faillite subséquente, ces dettes sont qualifiées de dettes de la masse concordataire (art. 310 al. 2 LP), exécutées avant la distribution aux créanciers ordinaires. Comme nous l’avons vu [#IX.H], les dettes de la masse concordataire deviennent automatiquement des dettes de la masse de faillite et bénéficient du privilège absolu prévu à l’article 219 LP. Elles sont payées en priorité absolue sur tous les actifs disponibles, avant même les créanciers privilégiés ordinaires (salaires, charges sociales, hypothèques).

Autrement dit, le financement consenti pendant le sursis avec l’assentiment du commissaire échappe à l’aléa du dividende et se place au sommet de la hiérarchie des paiements. Aucune autre créance ne passe devant lui. C’est cet argument juridique puissant que le débiteur peut mettre en avant pour convaincre un tiers d’apporter des fonds.

C. Les conditions du superprivilège : comment le sécuriser

Pour que le prêteur bénéficie de ce superprivilège, deux conditions cumulatives doivent être impérativement respectées. Ces conditions ne sont pas de simples formalités : elles déterminent si la créance sera traitée comme une dette de la masse privilégiée ou comme une simple créance concordataire ordinaire.

Premièrement, le financement doit naître pendant le sursis. La date de référence est celle de l’octroi du sursis provisoire [#VI]. Les financements contractés avant cette date, même s’ils sont remboursés durant le sursis, restent des créances concordataires ordinaires soumises au dividende. Seuls les engagements nouveaux pris après l’octroi du sursis peuvent bénéficier du superprivilège.

Cette règle temporelle est stricte : elle évite que des créanciers anciens ne prétendent bénéficier du privilège en restructurant artificiellement leurs créances anciennes sous forme de nouveaux prêts durant le sursis. Un créancier qui détenait une créance de CHF 100’000 avant le sursis ne peut pas la transformer en dette de la masse simplement en accordant un nouveau prêt de CHF 100’000 durant le sursis pour permettre le remboursement de l’ancienne dette. Une telle opération serait considérée comme un paiement préférentiel interdit.

Deuxièmement, le financement doit être conclu avec l’accord du commissaire. Cet accord doit être exprès, c’est-à-dire clairement manifesté par le commissaire. Idéalement, il est formalisé par écrit, avant ou concomitamment à la conclusion du contrat de financement. Le commissaire peut aussi ratifier un engagement déjà pris pendant la durée du sursis, mais cette ratification a posteriori présente plus de risques juridiques.

L’accord du commissaire n’est pas une simple formalité administrative : il constitue le fondement juridique du privilège. Le commissaire, dans l’exercice de sa mission de surveillance [#VIII.C.2], doit vérifier que le financement est nécessaire à la poursuite de l’activité ou à la réussite du sursis, et que son montant est raisonnable compte tenu des besoins réels. Un financement excessif ou injustifié ne devrait pas recevoir l’accord du commissaire.

En outre, certains financements peuvent être encore renforcés en étant adossés à une sûreté réelle (gage mobilier ou immobilier). Dans ce cas, une autorisation spécifique du juge du concordat est nécessaire (art. 298 al. 2 LP). Cette autorisation permet de constituer des garanties réelles durant le sursis, ce qui serait normalement interdit. Le prêteur obtient alors, en plus du superprivilège de dette de la masse, un droit de préférence sur l’actif nanti. Cette double protection maximise la sécurité du financement.

D. Un argument convaincant pour le prêteur : la sécurité juridique

En pratique, le débiteur qui recherche un financement peut présenter l’opération comme une créance sécurisée par trois niveaux de protection distincts, offrant au prêteur une sécurité juridique exceptionnelle.

Premier niveau de protection : la créance née avec l’assentiment du commissaire est hors concordat, donc payable intégralement. Contrairement aux créanciers ordinaires qui devront accepter le dividende concordataire (par exemple 60% ou 70% de leurs créances), le prêteur sera remboursé à 100%. Cette garantie de paiement intégral élimine le risque de perte partielle inhérent au concordat.

Deuxième niveau de protection : la créance bénéficie d’une priorité absolue par rapport aux créanciers ordinaires, et même vis-à-vis des créanciers privilégiés de l’article 219 alinéa 4 LP. Les salaires impayés, les charges sociales, les impôts privilégiés : toutes ces créances, pourtant protégées par la loi, passent après les dettes de la masse. Le prêteur est donc certain d’être payé avant tous les autres créanciers, quel que soit leur statut.

Troisième niveau de protection : le risque de révocation est neutralisé. Les obligations contractées avec l’accord du commissaire ou l’autorisation du juge sont à l’abri des actions révocatoires en cas d’échec du sursis (art. 285 al. 3-4 LP). Même si le sursis débouche sur une faillite et que l’administrateur de la faillite examine les opérations effectuées durant le sursis, il ne pourra pas attaquer le financement accordé avec l’accord du commissaire. Cette protection élimine un risque majeur qui dissuade souvent les prêteurs d’intervenir dans des situations de crise.

Pour le prêteur, cette triple protection signifie que son argent ne se dilue pas dans la masse des créances anciennes : il bénéficie d’un droit de remboursement renforcé, garanti par la loi et protégé contre toute contestation ultérieure. Le risque résiduel se limite essentiellement à l’insuffisance totale des actifs pour honorer même les dettes de la masse, situation qui ne se produit que dans les cas d’échec complet du sursis.

E. Les précautions à prendre pour le prêteur

Malgré le superprivilège, le prêteur prudent doit prendre certaines précautions pour maximiser la sécurité de son financement et éviter les pièges potentiels.

Il doit d’abord exiger un accord écrit et exprès du commissaire, mentionnant le montant du financement, sa destination, et la reconnaissance du commissaire que ce financement constitue une dette de la masse. Un simple accord oral ou tacite présente des risques de contestation ultérieure.

Le prêteur doit ensuite s’assurer que le financement est effectivement nécessaire et raisonnable. Si le commissaire accorde son accord à un financement manifestement excessif ou non justifié par les besoins du sursis, cet accord pourrait être contesté ultérieurement, notamment par les créanciers qui estimeraient que le commissaire a manqué à son devoir de surveillance. Le prêteur a donc intérêt à vérifier que le plan de trésorerie du sursis justifie le montant demandé.

Il est également recommandé de prévoir un mécanisme de suivi de l’utilisation des fonds. Le prêteur peut demander que le financement soit versé par tranches en fonction de l’avancement du sursis, plutôt qu’en une seule fois. Cette approche permet de limiter le risque en cas de détérioration rapide de la situation. Le commissaire, dans l’exercice de sa mission de surveillance, appréciera généralement positivement cette prudence.

Pour les financements importants, le prêteur peut demander au juge l’autorisation de constituer une sûreté réelle (art. 298 al. 2 LP), offrant une double protection : superprivilège de dette de la masse et droit de préférence sur un actif spécifique. Cette double garantie maximise la sécurité, particulièrement si des actifs de valeur sont disponibles.

Enfin, le prêteur doit être conscient que le superprivilège ne protège que contre le risque de dividende concordataire et de classement défavorable dans la hiérarchie des créances. Il ne protège pas contre l’insuffisance totale des actifs. Si le sursis échoue et que les actifs ne suffisent même pas à couvrir les dettes de la masse, le prêteur subira des pertes malgré son privilège. C’est pourquoi le prêteur doit également évaluer la viabilité économique du plan d’assainissement et les perspectives réelles de succès du sursis.

F. Les limites du superprivilège

Le superprivilège n’est pas une baguette magique qui garantit automatiquement le remboursement du prêteur. Il présente certaines limites qu’il convient de comprendre pour éviter les illusions.

Premièrement, le superprivilège ne fonctionne que si des actifs suffisants existent pour honorer les dettes de la masse. Si le sursis échoue et que la faillite révèle une insuffisance totale d’actifs, même les dettes de la masse ne seront pas intégralement honorées. Le prêteur privilégié sera certes payé en premier, mais si les actifs ne suffisent pas, il subira quand même des pertes. Le superprivilège détermine l’ordre de paiement, pas le montant total disponible.

Deuxièmement, l’accord du commissaire peut être refusé si le financement n’est pas jugé nécessaire ou raisonnable. Un commissaire prudent refusera d’accorder son accord à un financement excessif qui aggraverait la situation en créant de nouvelles dettes que l’entreprise ne pourra probablement pas honorer. Le prêteur ne peut donc pas compter automatiquement sur l’obtention du superprivilège : il dépend de l’appréciation du commissaire.

Troisièmement, le superprivilège crée une tension avec les créanciers anciens, qui voient une partie des actifs disponibles absorbée par les dettes de la masse avant même qu’ils ne reçoivent leur dividende. Si les dettes de la masse deviennent trop importantes, les créanciers anciens risquent de recevoir un dividende très faible, ce qui peut les inciter à refuser le concordat. Le financement privilégié, bien que juridiquement sécurisé, peut donc paradoxalement réduire les chances de succès du concordat en mécontentant les créanciers.

G. Conclusion : un outil puissant pour rendre le sursis viable

Le financement d’un sursis concordataire par des tiers est non seulement possible, mais il constitue souvent une condition de succès de la procédure. Sans financement suffisant pour honorer les dettes de la masse [#IX], le sursis ne peut pas être accordé ou doit être révoqué, conduisant à la faillite immédiate.

Pour convaincre un prêteur de s’engager dans ce contexte difficile, le débiteur dispose d’un argument juridique décisif : grâce au superprivilège, les fonds avancés avec l’accord du commissaire sont protégés par un triple mécanisme de sécurité (paiement intégral hors concordat, priorité absolue dans la hiérarchie des paiements, protection contre la révocation). Cette protection légale transforme un prêt de crise en un investissement juridiquement sûr, du moins en ce qui concerne le risque de dividende réduit.

C’est une particularité remarquable du droit suisse qui transforme un prêt apparemment risqué en un instrument à la fois sûr pour le prêteur et vital pour la survie de l’entreprise. Le législateur a ainsi créé un mécanisme incitatif permettant de financer le sursis, condition indispensable à son succès.

Dans le prochain article, nous examinerons les effets protecteurs immédiats du sursis : le gel des poursuites et l’égalité de traitement entre créanciers [#XI], qui constituent le cœur de la protection offerte par le sursis concordataire.