XVI. Cas particulier : le groupe de sociétés

A. Introduction : la problématique du groupe

Le sursis concordataire est conçu par la loi comme une procédure individuelle concernant un débiteur unique. Toutefois, la réalité économique contemporaine est marquée par l’organisation des entreprises en groupes de sociétés, où plusieurs entités juridiquement distinctes forment une unité économique sous une direction commune. Cette divergence entre la structure juridique (plusieurs personnes morales distinctes) et la réalité économique (une seule entreprise intégrée) soulève des questions complexes lorsqu’une ou plusieurs sociétés du groupe connaissent des difficultés financières.

Le droit suisse ne connaît pas de procédure d’insolvabilité spécifique pour les groupes de sociétés. Chaque société du groupe doit en principe déposer sa propre requête de sursis et fait l’objet d’une procédure distincte. Cette approche individualiste peut toutefois conduire à des résultats sous-optimaux lorsque l’assainissement du groupe nécessite une coordination entre les différentes procédures.

La pratique a développé certaines solutions pour gérer les situations de groupes en difficulté, notamment la coordination des procédures, la désignation d’un commissaire unique pour plusieurs sociétés du groupe, et la structuration de concordats coordonnés. Ces pratiques soulèvent des questions juridiques délicates concernant le respect de la personnalité juridique distincte de chaque société et la protection des créanciers de chaque entité.

B. Le principe : autonomie des procédures

1. Séparation des patrimoines et des procédures

Chaque société d’un groupe dispose de la personnalité juridique propre et d’un patrimoine distinct. Ce principe fondamental du droit des sociétés implique que chaque société répond uniquement de ses propres dettes avec ses propres actifs. Les créanciers d’une société du groupe ne peuvent en principe pas poursuivre les actifs d’une autre société du groupe, même si celle-ci est la société mère ou une filiale.

Cette séparation des patrimoines se prolonge logiquement dans les procédures d’insolvabilité. Si plusieurs sociétés d’un groupe connaissent des difficultés financières, chacune doit déposer sa propre requête de sursis concordataire [#V]. Il y aura autant de procédures distinctes que de sociétés en difficulté, chacune avec potentiellement son propre commissaire [#VIII], sa propre assemblée de créanciers [#XV], et son propre projet de concordat [#XIV].

Cette multiplication des procédures peut poser des difficultés pratiques considérables. Les organes de chaque société doivent gérer simultanément plusieurs procédures, avec des délais potentiellement différents, des commissaires qui peuvent avoir des approches divergentes, et des assemblées de créanciers qui peuvent prendre des décisions contradictoires.

Exemple : Le groupe OMEGA comprend une société holding OMEGA Holding SA, une société d’exploitation OMEGA Production SA (filiale à 100% de Holding), et une société immobilière OMEGA Immobilier SA (filiale à 100% de Holding). Les trois sociétés connaissent des difficultés financières à la suite de la perte d’un client majeur.

Conséquences juridiques :

- - - OMEGA Holding SA doit déposer sa propre requête de sursis pour ses propres dettes (par exemple, des emprunts obligataires)
    - OMEGA Production SA doit déposer une requête distincte pour ses dettes (fournisseurs, banques, salariés)
    - OMEGA Immobilier SA doit également déposer sa propre requête pour ses dettes (créanciers hypothécaires, charges)
    - Trois procédures parallèles sont ouvertes, avec potentiellement trois commissaires différents

2. Indépendance des décisions

L’autonomie des procédures implique que les décisions prises dans le cadre d’une procédure n’affectent pas directement les autres procédures. L’octroi du sursis à une société du groupe n’entraîne pas automatiquement l’octroi du sursis aux autres sociétés, même si elles appartiennent au même groupe. Chaque juge du concordat examine indépendamment si les conditions légales d’octroi du sursis [#VI.B] sont remplies pour la société requérante.

De même, l’homologation d’un concordat pour une société n’impose aucune obligation aux créanciers des autres sociétés du groupe. Les créanciers d’OMEGA Production SA qui acceptent un dividende de 65% ne sont pas tenus d’accepter les mêmes conditions pour OMEGA Holding SA, même si l’assainissement global du groupe nécessiterait une cohérence.

Cette indépendance peut conduire à des situations paradoxales où une société du groupe parvient à un concordat tandis qu’une autre est mise en faillite, compromettant potentiellement l’assainissement réussi de la première.

C. Les exceptions : coordination et unification

1. La désignation d’un commissaire unique

Bien que chaque procédure soit en principe distincte, le juge du concordat peut désigner le même commissaire pour plusieurs sociétés d’un même groupe en difficulté. Cette pratique présente des avantages considérables en termes d’efficacité et de cohérence.

Un commissaire unique dispose d’une vision d’ensemble de la situation du groupe et peut coordonner les mesures d’assainissement entre les différentes entités. Il comprend mieux les flux financiers intragroupes, les garanties croisées, et les interdépendances opérationnelles. Cette connaissance globale lui permet de proposer des solutions d’assainissement coordonnées qui tiennent compte des intérêts de l’ensemble des créanciers du groupe.

Toutefois, la désignation d’un commissaire unique soulève également des questions de conflits d’intérêts potentiels. Le commissaire doit veiller aux intérêts des créanciers de chaque société prise individuellement, ce qui peut le conduire à des situations où l’intérêt d’une société entre en conflit avec celui d’une autre société du groupe. Par exemple, une transaction entre deux sociétés du groupe pourrait avantager les créanciers de l’une au détriment des créanciers de l’autre.

Le commissaire unique doit donc faire preuve d’une vigilance particulière pour identifier et gérer ces conflits d’intérêts. Dans les cas extrêmes où les conflits sont insurmontables, le juge pourrait être contraint de désigner des commissaires distincts malgré les inconvénients que cela représente.

2. La coordination des procédures

Même lorsque les procédures restent formellement distinctes, une coordination pratique peut être mise en place pour faciliter l’assainissement du groupe. Cette coordination peut prendre plusieurs formes.

Les audiences peuvent être fixées aux mêmes dates pour permettre aux organes du groupe et aux conseils de gérer simultanément les différentes procédures. Les délais peuvent être harmonisés pour que les assemblées de créanciers des différentes sociétés se tiennent le même jour ou à des dates rapprochées. Les projets de concordat peuvent être élaborés de manière coordonnée pour tenir compte des interdépendances entre les sociétés.

Cette coordination reste toutefois volontaire et informelle. Aucune disposition légale n’impose aux juges du concordat de coordonner leurs décisions concernant différentes sociétés d’un même groupe. Si les procédures sont gérées par des tribunaux différents (par exemple, parce que les sièges des sociétés sont dans des cantons différents), la coordination devient encore plus difficile.

3. Les concordats coordonnés

La forme la plus aboutie de coordination consiste à élaborer des projets de concordat interdépendants pour les différentes sociétés du groupe. Ces concordats peuvent prévoir que l’homologation de l’un est conditionnée à l’homologation des autres, créant ainsi un mécanisme de solidarité entre les procédures.

Par exemple, le concordat d’OMEGA Production SA pourrait prévoir un dividende de 70% à condition que le concordat d’OMEGA Holding SA soit également homologué avec un dividende minimum de 60%. Si les créanciers de Holding refusent le concordat, celui de Production échoue également automatiquement.

Cette approche permet de tenir compte de la réalité économique du groupe tout en respectant formellement l’autonomie juridique de chaque société. Elle nécessite toutefois l’accord des créanciers de toutes les sociétés concernées, ce qui peut être difficile à obtenir si les intérêts divergent.

D. Les garanties intragroupes

1. La problématique des cautionnements croisés

Une caractéristique fréquente des groupes de sociétés est l’existence de garanties croisées : la société mère se porte caution des dettes de ses filiales, les filiales se portent caution des dettes de la mère, ou les sociétés sœurs garantissent mutuellement leurs dettes. Ces cautionnements créent des liens de solidarité juridique entre les sociétés du groupe.

Lorsqu’une société du groupe obtient un sursis concordataire, la situation des cautionnements qu’elle a fournis pour d’autres sociétés du groupe soulève des questions délicates. Le créancier garanti peut-il poursuivre la caution en sursis ? La caution en sursis doit-elle provisionner sa responsabilité potentielle ? Comment traiter les recours éventuels de la caution qui aurait payé ?

Les articles 216 et 217 LP, qui règlent ces questions en matière de faillite, s’appliquent par analogie au sursis concordataire. Le créancier qui détient à la fois une créance contre le débiteur principal en sursis et un cautionnement d’une société du groupe également en sursis doit faire des choix stratégiques concernant ses droits dans chaque procédure.

2. La protection contre les garanties abusives

La constitution de garanties au profit d’autres sociétés du groupe durant le sursis est soumise aux restrictions de l’article 298 alinéa 2 LP [#XIII.B]. Une société en sursis ne peut se porter caution pour les dettes d’une autre société du groupe sans autorisation du juge du concordat.

Cette interdiction vise à éviter que les actifs de la société en sursis ne soient grevés pour sauver d’autres entités du groupe au détriment des créanciers de la société en sursis. Le juge n’autorisera un tel cautionnement que s’il est démontré qu’il sert également les intérêts de la société en sursis elle-même (par exemple, en permettant de maintenir une relation commerciale essentielle au sein du groupe).

E. Les créances intragroupes

1. Le statut des créances entre sociétés du groupe

Les créances et dettes entre sociétés du même groupe (créances intragroupes) sont en principe traitées comme n’importe quelle autre créance dans le sursis concordataire. Si OMEGA Holding SA détient une créance de CHF 500’000 contre OMEGA Production SA et que cette dernière obtient un sursis, Holding devient créancier concordataire et doit produire sa créance comme les autres créanciers.

Toutefois, ces créances intragroupes posent des questions spécifiques. D’une part, leur réalité économique peut être contestée : s’agit-il de véritables créances ou de simples écritures comptables sans substance ? D’autre part, leur rang de priorité peut être affecté par des subordinations volontaires ou légales.

Les créances d’actionnaires (notamment de la société mère) sont souvent subordonnées aux créances des autres créanciers. Cette subordination peut résulter d’une déclaration de postposition au sens de l’article 725 alinéa 2 CO (version actuelle) ou de l’article 725b alinéa 4 CO (version future). Une créance postposée participe au vote sur le concordat [#XV.F.2] mais sera payée en dernier rang.

2. Le vote des sociétés du groupe

Lorsqu’une société du groupe est créancière d’une autre société du groupe en sursis, elle participe à l’assemblée des créanciers [#XV] et vote sur le projet de concordat. Cette situation peut créer un conflit d’intérêts évident : la société créancière pourrait voter non pas dans son intérêt propre, mais dans l’intérêt global du groupe ou sur instruction de la société mère.

Pour éviter les abus, le juge du concordat peut examiner avec une attention particulière les votes des sociétés du groupe et écarter ceux qui seraient manifestement abusifs ou contraires à l’intérêt de l’assainissement. Toutefois, en l’absence de fraude caractérisée, ces votes restent juridiquement valables.

Dans certains cas, les créances détenues par des sociétés du groupe peuvent faire l’objet d’une renonciation volontaire ou d’une conversion en capital dans le cadre de l’assainissement. Ces opérations contribuent à l’assainissement de la société débitrice tout en simplifiant la structure du groupe.

F. Les transferts d’actifs intragroupes

1. Les ventes intragroupes avant le sursis

Les transferts d’actifs entre sociétés d’un même groupe effectués avant le sursis peuvent faire l’objet d’actions révocatoires si les conditions de l’article 288 LP sont remplies. Une vente d’actifs à prix sous-évalué d’une filiale en difficulté vers la société mère dans l’année précédant le sursis pourrait être révoquée si elle a été effectuée dans l’intention de favoriser la mère au détriment des créanciers de la filiale.

Ces actions révocatoires sont particulièrement délicates dans les groupes car elles opposent des sociétés liées entre elles. Le commissaire [#VIII] doit néanmoins les exercer s’il estime qu’elles servent l’intérêt des créanciers de la société en sursis, même si cela crée des tensions au sein du groupe.

2. Les restructurations durant le sursis

Durant le sursis, des restructurations internes au groupe peuvent être nécessaires pour l’assainissement global. Par exemple, le transfert d’une division d’activité d’une société en sursis vers une autre société du groupe, la fusion de plusieurs sociétés du groupe, ou la scission d’une société en plusieurs entités.

Ces opérations sont soumises aux restrictions de l’article 298 alinéa 2 LP [#XIII.B] et nécessitent l’autorisation du juge du concordat si elles impliquent une aliénation ou un grèvement de l’actif immobilisé. Le juge vérifiera que ces restructurations servent effectivement l’assainissement et ne constituent pas un détournement d’actifs au détriment des créanciers.

G. La responsabilité des organes du groupe

1. Le devoir d’agir en cas de surendettement

Lorsque plusieurs sociétés d’un groupe sont surendettées, les organes de chaque société ont l’obligation légale d’aviser le juge en application de l’article 725 alinéa 2 CO (art. 725b al. 1 CO dans la version future). Cette obligation s’applique société par société : le conseil d’administration de chaque société surendettée doit agir indépendamment.

Toutefois, dans les groupes où les mêmes personnes sont administrateurs de plusieurs sociétés, la gestion simultanée de plusieurs situations de surendettement peut créer des difficultés pratiques et des conflits d’intérêts. Les administrateurs doivent veiller à agir dans l’intérêt de chaque société prise individuellement, sans privilégier l’intérêt du groupe au détriment des créanciers d’une société particulière.

2. La responsabilité pour gestion contraire aux intérêts de la société

Les organes d’une société en sursis qui privilégieraient systématiquement les intérêts du groupe ou de la société mère au détriment de leur propre société engagent leur responsabilité personnelle envers les créanciers. Par exemple, des administrateurs qui accepteraient de transférer des actifs de leur société vers la société mère sans contrepartie adéquate pourraient être tenus responsables du dommage causé aux créanciers.

Cette responsabilité subsiste même après l’homologation d’un concordat si les créanciers n’ont reçu qu’un dividende réduit en raison de ces transferts abusifs.

H. Les solutions pratiques

1. Le plan d’assainissement consolidé

La pratique a développé l’approche du plan d’assainissement consolidé qui traite le groupe comme une unité économique tout en respectant l’autonomie juridique de chaque société. Ce plan expose la situation du groupe dans son ensemble, identifie les sociétés viables et celles qui doivent être liquidées, et propose des mesures coordonnées.

Ce plan consolidé sert ensuite de base à l’élaboration de projets de concordat coordonnés pour les différentes sociétés du groupe. Chaque projet reste juridiquement distinct et doit être accepté par les créanciers de la société concernée, mais tous s’inscrivent dans une stratégie globale cohérente.

2. La création d’une nouvelle structure (prepack)

Une solution de plus en plus utilisée consiste à transférer les activités viables du groupe vers une nouvelle structure juridique (société de reprise), laissant les dettes dans les anciennes sociétés qui font alors l’objet d’un concordat par abandon d’actifs [#XIV.B.2].

Cette approche permet de séparer clairement les éléments sains du groupe (qui continuent dans la nouvelle structure) des passifs problématiques (qui restent dans les anciennes sociétés et sont traités par concordat). Les créanciers reçoivent comme dividende concordataire le prix payé par la société de reprise pour acquérir les actifs.

Cette technique, parfois appelée “prepack” (contraction de “pre-packaged bankruptcy”), nécessite une préparation minutieuse et l’accord du juge du concordat qui doit autoriser le transfert d’actifs conformément à l’article 298 alinéa 2 LP.

I. Conclusion

Le sursis concordataire d’un groupe de sociétés soulève des difficultés spécifiques liées à la tension entre l’autonomie juridique de chaque société (principe de séparation des patrimoines) et la réalité économique d’une entreprise intégrée. Le droit suisse ne prévoit pas de procédure d’insolvabilité spécifique pour les groupes, ce qui impose de gérer autant de procédures distinctes qu’il y a de sociétés en difficulté.

La pratique a développé des solutions pragmatiques pour gérer ces situations complexes : désignation d’un commissaire unique, coordination des procédures, concordats interdépendants, et plans d’assainissement consolidés. Ces approches permettent de tenir compte de la réalité économique du groupe tout en respectant les principes fondamentaux de séparation des patrimoines et de protection des créanciers de chaque entité.

Les garanties intragroupes, les créances intragroupes, et les transferts d’actifs entre sociétés du groupe nécessitent une attention particulière pour éviter que l’assainissement d’une société ne se fasse au détriment des créanciers d’une autre société du groupe. Le commissaire [#VIII] et le juge du concordat doivent veiller à ce que chaque procédure respecte les intérêts spécifiques des créanciers de la société concernée.

L’assainissement réussi d’un groupe nécessite une vision stratégique globale, une coordination étroite entre les différentes procédures, et souvent des solutions créatives comme les restructurations intragroupes ou les transferts d’activités vers des structures de reprise.