The early liquidation of crypto assets and the need for “crypto expertise”

A brief commentary on SFT Decision 1B_59/2021 of 18 October 2021

(Frenh translation below)

In Decision 1B_59/2021 of 18 October 2021, the Swiss Federal Tribunal (SFT) weighed in for the first time on the question of value preservation when ordering the confiscation and liquidation of crypto assets. The SFT recognized the need for authorities to possess or seek appropriate “expertise” and called for a “careful” and “professional” approach when deciding on the timing and volume of the sale of a confiscated crypto asset, so that the interests of both the holder and the state are adequately preserved.

The facts

The case in question involved a criminal investigation launched by the Public Prosecutor of Zurich against A for money laundering, pursuant to Article 305bis of the Swiss Criminal Code. B, who held crypto assets on A’s behalf as a custodian, was ordered on 30 September 2019 by the Public Prosecutor of Zurich to block A’s crypto assets, and on 1 September 2020 to transfer the same to C. It then instructed C to convert the assets into Swiss francs and transfer the net proceeds of the conversion to the account of the Office of the Public Prosecutor, without providing details in relation to the manner of this conversion.

A challenged the order of the Public Prosecutor before the High Court of Zurich, which dismissed the same on 22 December 2020. A then filed an appeal in criminal matters before the SFT on 8 February 2021, requesting the annulment of the decision of the High Court and the order of the Public Prosecutor.

The plaintiff’s position

A argued that the immediate liquidation of the assets without there being an acute element of “danger” of depreciation was incompatible with the ratio legis of Article 266, para. 5 of the Swiss Code of Criminal Procedure. For ease of reference, the latter reads as follows: “Property that is subject to rapid depreciation or requires expensive maintenance, as well as securities or other assets with a stock exchange or market price may be sold immediately in  accordance  with  the  Federal  Act  of  11  April  188978  on  Debt  Enforcement and Bankruptcy (DEBA). The proceeds shall be seized.” According to A, by confirming the Public Prosecutor’s order, the High Court of Zurich had violated the prohibition of arbitrariness (Article 9 of the Federal Constitution) and his right to be heard (Article 29, para. 2 of the Federal Constitution), as it had paid no regard to the danger of a potential loss of value entailed in an immediate liquidation.

The ratio legis of Article 266, para. 5 of the Swiss Code of Criminal Procedure

The SFT first recalled that asset confiscation is a conservatory measure, aiming to preclude the disposal of assets that could be used as evidence in relation to a criminal act, as well as to guarantee the payment of procedural costs, fines and penalties. Article 266, para. 5 of the Swiss Code of Criminal Procedure supplements the measure of confiscation by expressly permitting the so-called “early liquidation” of assets that are subject to rapid depreciation or require costly maintenance, as well as securities or other assets with a stock exchange or market price. In view of the fact that it may severely restrict the right to property, the measure of early liquidation must be employed with restraint. What is more, while such early liquidation can in principle materialize either via a sale or an auction, case law provides that the “best possible” liquidation result must be achieved; such a result is, in turn, generally achieved through sales, rather than auctions. The authorities have a great deal of discretion in terms of organizing such sales but, if necessary, must seize expert advice to ensure the “best possible” liquidation result.

The Public Prosecutor’s order and the High Court’s reasoning in validating the same

The SFT further recalled that, according to the High Court of Zurich, due their inherent volatility, the crypto assets in question were subject to an imminent loss of value for as long as they remained unliquidated; as such, an early liquidation was justified. A significant loss of value could best be avoided by beginning the early liquidation process immediately yet concluding it gradually, over a substantial period of time. According to the High Court, the Public Prosecutor’s order did not preclude such a gradual sale.

A maintained a different understanding of the order, i.e. that a complete and immediate liquidation was required by the same. Such an immediate liquidation would cause a depreciation, as it would make it obvious that a significant player had exited the market, thereby inducing other holders to do the same. The High Court dismissed A’s concerns, considering that the order did not, as it stood, pose a danger to the value of his assets.

The SFT’s findings

The SFT acknowledged that, “in some situations”, it may indeed be preferrable for the Public Prosecutor not to issue precise instructions as regards the process of liquidation. Yet, in others, where the process could significantly influence the outcome itself, the Public Prosecutor must ensure that losses are avoided as far as possible by issuing precise instructions to that effect.

The SFT recalled that the purpose of an early liquidation is two-fold, namely to guarantee the interests of the state while at the same time preserving the value of the assets. These objectives had not been achieved by the order in question, which was unclear as to the modalities of liquidation and had not been issued upon consulting an expert. Rather, it appeared that the Public Prosecutor’s office had simply assumed that C, the entity which it had tasked with the conversion of the assets, would simply communicate the problems arising in connection with the liquidation, if any, to A and the Prosecutor.

The SFT emphasized that the Public Prosecutor’s Office is indeed required to proceed in a “professional” and “careful” manner when ordering an early liquidation within the meaning of Article 266, para. 5 of the Code of Criminal Procedure, and that this entails consulting an expert where the Office does not possess the necessary expertise itself. In this connection, the “nature” and “special features” of the assets to be liquidated must be taken into account. These may indeed make it necessary to issue specific orders with regard to the type and procedure of the early liquidation, so that the “best possible” liquidation result can be achieved. The SFT clarified in this connection that the preservation of an underlying project is not material to the analysis of the “best possible” liquidation result, and that, rather, the focus should be on the value of the asset itself and the interest of the state.

The SFT concluded that the order violated Article 266 of the Code of Criminal Procedure and referred the matter back to the Public Prosecutor for a new order that observed the obligation for the best possible liquidation result.

Conclusions

In Decision 1B_59/2021, the SFT briefly pronounced itself on some of the key market realities specific to crypto assets. In particular, it acknowledged that a sudden exit of an owner of a large volume of assets may, in some cases, lead to a substantial decrease in value, such that a gradual sale would be the best option. The SFT did not of course suggest that ordering an early and mass-scale exit is in itself problematic, but rather called for a more careful analysis of the market conditions and trends when deciding on the timing of a sale.

Most importantly, the SFT held that the prosecuting authorities must possess the “necessary expertise” when deciding on the early liquidation of crypto assets; absent such “inhouse” expertise, an external expert must be consulted. This is a welcome pronouncement, and is consistent with the SFT’s various references to the “special nature” and “volatility” of crypto assets. Effectively, this pronouncement acknowledges the fact that traditional value assessment techniques are virtually inapplicable to crypto assets, which significantly diverge from regular financial products as regards their supply-and-demand factors.

At the same time, it is unclear whether the “necessary expertise” alluded to by the SFT even exists, or how such expertise can be ascertained by a court of prosecutor. Crypto markets are highly volatile and, save for a narrow range of largely traded cryptocurrencies, do not exhibit clear past trends, such that identifying the “best possible” liquidation outcome by making a projection into their future market value is, to a large extent, a speculative exercise. This is especially the case with “non-fungible tokens” (“NFTs”), which derive value not only from the markets’ confidence in the same but also their volume of circulation and the intrinsic value of the electronic files linked to the same.

Notwithstanding these specific concerns, on the whole, the SFT’s decision is a welcome development as it clearly sets a market-conscious trend to the assessment of measures of execution and liquidation against crypto assets; that is, it signals to execution and liquidation authorities that due regard must be paid to the particular market conditions surrounding a given asset prior to ordering a measure of execution or liquidation.

Interestingly, the decision comes just months after the entry into force of the Swiss DLT Act, which inter alia amended Article 242 of the Federal Act on Debt Collection and Bankruptcy so that crypto assets must now be “segregated” from the custodian’s bankruptcy estate. It appears, in all, that the Swiss legal order is increasingly gaining clarity as regards questions of crypto asset-related liquidations and executions, as more and more fintech companies choose Switzerland as their place of incorporation and as crypto assets increasingly form part of large investment portfolios.

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La réalisation anticipée des cryptoactifs séquestrés et la nécessité d’une « expertise crypto » : un bref commentaire de la décision du Tribunal fédéral 1B_59/2021 du 18 octobre 2021

Dans son arrêt 1B_59/2021 du 18 octobre 2021, le Tribunal fédéral se prononce pour la première fois sur la question du maintien de la valeur de cryptoactifs lors de leur séquestre par les autorités pénales.

Le TF a reconnu la nécessité pour les autorités pénales de faire appel à un expert dans le cadre de la réalisation de cryptoactifs. Il a par ailleurs appelé à ce que lesdites autorités procèdent ou recherchent une « expertise » appropriée et à ce qu’elles adoptent une approche « prudente » et « professionnelle » quand elles sont amenées à décider du moment opportun pour la réalisation des actifs et ce afin de préserver les intérêts de leur détenteur et de l’État.

Les faits

L’affaire en question concernait une enquête pénale ouverte par le Ministère public de Zurich contre A pour blanchiment d’argent (305bis Code pénal).

Le 30 septembre 2019, B, qui détenait des cryptoactifs pour le compte de A en tant que dépositaire, a reçu l’ordre du Ministère public zurichois de les bloquer. Le 1er septembre 2020, B a reçu l’ordre de transférer les cryptoactifs sur le compte du Ministère public détenu auprès de C. L’autorité de poursuite pénale a ensuite ordonné à C de convertir les actifs en francs suisses. Le Ministère public a enfin ordonné le séquestre du produit net de la conversion, sans fournir de détails quant aux modalités de cette conversion.

A a contesté l’ordonnance du Ministère public devant le Tribunal cantonal de Zurich, qui l’a confirmée le 22 décembre 2020. Le 8 février 2021, A a déposé un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral concluant à l’annulation de la décision du Tribunal cantonal et de l’ordonnance du Ministère public.

La position du recourant

Dans son recours, A a fait valoir que la réalisation immédiate des biens sans qu’il y ait un risque de dépréciation « rapide » était incompatible avec la ratio legis de l’article 266 alinéa 5 du Code de procédure pénale (CPP) à teneur duquel « les objets sujets à une dépréciation rapide ou à un entretien dispendieux ainsi que les papiers-valeurs et autres valeurs cotées en bourse ou sur le marché peuvent être réalisés immédiatement selon les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite. Le produit est frappé de séquestre ».

Selon A, en confirmant l’ordonnance du Ministère public, le Tribunal cantonal zurichois a violé l’interdiction de l’arbitraire (article 9 Constitution) et son droit d’être entendu (article 29 al. 2 de la Constitution). Le Tribunal cantonal aurait dû selon lui tenir tenu compte du danger d’une éventuelle perte de valeur qu’entraînerait une réalisation immédiate.

 

La ratio legis de l’article 266 alinéa 5 du Code de procédure pénale

Dans sa décision, le Tribunal fédéral a tout d’abord rappelé que le séquestre d’actifs, notamment en vue de leur confiscation, est une mesure conservatoire visant à empêcher une perte importante de leur valeur et par conséquent un effet négatif sur le résultat de leur vente et sur leur rôle de garantie procédurale ou financière.   

L’article 266 al. 5 du CPP vient compléter la mesure de séquestre n autorisant expressément la réalisation dite « anticipée » de valeurs patrimoniales soumises à une dépréciation rapide ou nécessitant un entretien coûteux, ainsi que de valeurs mobilières ou d’autres biens ayant un cours en bourse ou sur le marché financier.

Le Tribunal fédéral précise toutefois que cette mesure de réalisation anticipée doit être utilisée avec retenue, celle-ci pouvant constituer une atteinte grave au droit de propriété.

Il explique également que si cette réalisation anticipée peut en principe se matérialiser soit par une vente, soit par une vente aux enchères, la jurisprudence prévoit que le « produit aussi élevé que possible » de la réalisation doit être atteint. Il précise qu’un tel résultat est généralement atteint par des ventes, plutôt que par des enchères.

Enfin, la Haute Cour a expliqué que si les autorités disposent d’une grande marge de manœuvre dans l’organisation de ces ventes, elles doivent, si nécessaire, recourir à l’avis d’experts pour assurer le « produit aussi élevé que possible » de la réalisation.

De l’ordonnance du Ministère public et du raisonnement du Tribunal fédéral pour la valider

Le Tribunal fédéral a commencé par constater que, selon la Cour d’Appel de Zurich, les cryptoactifs étaient sujets à une perte de valeur imminente tant qu’ils n’étaient pas liquidés, ce en raison de leur volatilité, de sorte qu’une réalisation anticipée était justifiée et que celle-ci devait, pour les mêmes raisons, avoir lieu de façon progressive.

Selon le Tribunal fédéral, l’ordonnance du Ministère public ne s’opposait pas à une telle vente progressive.

Néanmoins, pour A, le problème était autre. Selon lui, une réalisation anticipée rendrait évident qu’un acteur important s’est retiré du marché du cryptoactif en question, incitant ainsi les autres détenteurs de cryptoactifs à faire de même, précipitant ainsi leur dépréciation. Le Tribunal fédéral a rejeté ces allégations de A, considérant que l’ordonnance ne représentait pas, en l’état, un danger pour la valeur de ses biens.

Les enseignements du Tribunal fédéral

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a reconnu que dans certaines situations, il peut effectivement être préférable que le Ministère public ne donne pas d’instructions précises concernant le processus de réalisation. En revanche, pour les juges fédéraux, le Ministère public doit s’assurer au cas par cas d’éviter autant que faire ce peu la dépréciation des actifs séquestrés en donnant des instructions précises dans son ordonnance.

Le Tribunal fédéral a rappelé que l’objectif d’une réalisation anticipée est double : garantir les intérêts de l’Etat d’une part et préserver la valeur des actifs d’autre part. Or, en l’espèce, les juges ont relevé que ces objectifs n’avaient pas été atteints par l’ordonnance. L’ordonnance litigieuse manquait de clarté quant aux modalités de la liquidation et n’avait pas été émise après consultation d’un expert.

En effet, le Tribunal fédéral constate que l’ordonnance du Ministère public ne contenait aucune indication quant à la manière de procéder à la réalisation anticipée des cryptoactifs, il n’avait pas fait appel à un expert, mais à une société mandatée pour réaliser les actifs en question. En l’espèce, le Ministère Public avait simplement supposé que C, l’entité qu’il avait chargée de la conversion des actifs, se contenterait de communiquer les problèmes liés à la réalisation s’il y en avait, à A et au Ministère Public.

Or, selon le Tribunal fédéral, le Ministère public est tenu de procéder de manière « professionnelle » et « prudente » lorsqu’il ordonne une réalisation anticipée au sens de l’article 266, al. 5 CPP.  Cela implique la consultation d’un expert lorsque l’autorité ne dispose pas elle-même de l’expertise nécessaire. A cet égard, il convient de tenir compte de la « nature » et des « caractéristiques particulières » des biens à réaliser. Ces spécificités peuvent en effet rendre nécessaire le prononcé d’ordonnances spécifiques quant au type et à la procédure de la réalisation anticipée, afin d’en obtenir le « meilleur produit possible ». En revanche, selon le Tribunal fédéral, dans la quête de ce résultat, la protection du « projet » sous-jacent ne revêt pas d’importance, seule les intérêts de l’Etat et du détenteur des actifs doivent être pris en compte.

Le Tribunal fédéral a conclu que l’ordonnance violait l’article 266 CPP et a renvoyé l’affaire au Ministère public afin qu’il rende une nouvelle ordonnance respectant l’obligation d’obtenir le produit aussi élevé que possible dans le contexte de la réalisation des cryptoactifs.

Conclusion

Dans sa décision 1B_59/2021, le Tribunal fédéral s’est brièvement prononcé sur certaines des réalités du marché propres aux cryptoactifs. Il a notamment reconnu que la sortie soudaine du marché d’un détenteur d’un grand volume d’actifs peut, dans certains cas, entraîner une baisse substantielle de la valeur, de sorte qu’une vente progressive serait la meilleure option.

Le Tribunal fédéral n’a bien évidemment pas suggéré qu’ordonner une sortie précoce et à grande échelle est en soi problématique, mais a plutôt appelé à une analyse plus attentive des conditions et des tendances du marché afin de décider du moment d’une vente.

Plus important encore, la Haute Cour a estimé que les autorités de poursuite sont tenues de procéder à « l’expertise nécessaire » lorsqu’elles décident de la réalisation anticipée des cryptoactifs. En l’absence d’une telle expertise « interne », un expert externe doit être consulté. Il s’agit d’une prise de position bienvenue et cohérente avec les diverses références des juges à la « nature spéciale » et à la « volatilité » des cryptoactifs. En effet, cette prise de position reconnaît le fait que les techniques traditionnelles d’évaluation de la valeur sont pratiquement inapplicables aux cryptoactifs, qui diffèrent considérablement des produits financiers ordinaires en ce qui concerne leurs facteurs d’offre et de demande.

En revanche, il n’est pas clair si « l’expertise nécessaire » à laquelle fait allusion le Tribunal fédéral existe, ou comment une telle expertise peut être déterminée par un tribunal. Les marchés des cryptoactifs sont très volatils et ne présentent pas de tendances passées claires, de sorte que l’identification du « meilleur produit possible » de la liquidation en faisant une projection de leur future valeur marchande est, dans une large mesure, un exercice spéculatif. C’est notamment le cas des « NFT » (non-fungible tokens), qui tirent leur valeur non seulement de la confiance que leur accordent les marchés, mais aussi de leur volume de circulation et de la valeur intrinsèque des fichiers électroniques qui leur sont liés

Malgré ces préoccupations spécifiques, la décision du Tribunal fédéral reste une évolution bienvenue car elle marque une tendance à tenir compte du marché dans l’évaluation des mesures d’exécution et de réalisation des cryptoactifs, c’est-à-dire qu’elle signale aux autorités compétentes la nécessité de tenir compte des conditions de marché particulières entourant un actif donné avant d’ordonner une mesure d’exécution ou de réalisation.

Il est intéressant de noter que cette décision intervient quelques mois seulement après l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur l’adaptation du droit fédéral aux développements de la technologie des registres électroniques distribués (TRD), qui a notamment modifié l’article 242 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, afin que les cryptoactifs soient désormais « ségrégés » de la masse de la faillite du dépositaire. On peut en conclure que l’ordre juridique suisse gagne de plus en plus en clarté en ce qui concerne les questions de la réalisation des cryptoactifs, alors qu’un nombre croissant de sociétés fintech choisissent la Suisse comme lieu de constitution et que les cryptoactifs font de plus en plus partie d’importants portefeuilles d’investissement.

 

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